[ 李春 ]——(2002-5-11) / 已閱35539次
公民訴訟代理問題研究
訴訟代理在促進(jìn)現(xiàn)代訴訟的民主化以及使?fàn)幾h得到公正和有效率的解決方面正發(fā)揮著越來越重要的作用。由于我國(guó)現(xiàn)代訴訟代理制度（主要指律師制度）萌芽較晚，對(duì)于訴訟代理制度的立法也遠(yuǎn)未成熟和完善，造成實(shí)踐中存在諸多需要解決的問題，本文所要討論的公民訴訟代理是其中的一個(gè)重要部分。在進(jìn)行討論之前，筆者先對(duì)公民訴訟代理下一個(gè)簡(jiǎn)單的定義：所謂公民訴訟代理，是指在我國(guó)的司法訴訟程序中，非法律職業(yè)（主要是律師和法律工作者）的普通公民擔(dān)任訴訟當(dāng)事人（或被告人）的代理人（辯護(hù)人，以下省略）并按照法律規(guī)定的程序和權(quán)利參與法庭訴訟的一種活動(dòng)。
公民代理訴訟的歷史流變
公民訴訟代理相對(duì)于律師訴訟代理而言,共同構(gòu)成了目前我國(guó)的整個(gè)訴訟代理制度。從它的發(fā)展歷史來看，公民訴訟代理一直處于非正式狀態(tài)，沒有形成一個(gè)完整的法律制度，但我們?nèi)钥梢詮奈覈?guó)訴訟代理制度的演變歷史中發(fā)現(xiàn)一些普通民眾參與訴訟代理的痕跡。
我國(guó)出現(xiàn)訴訟代理人的歷史可追溯到奴隸制社會(huì)。當(dāng)時(shí)還沒有真正意義上的訴訟，由于嚴(yán)格等級(jí)制度的存在，貴族在發(fā)生爭(zhēng)訟時(shí)自己不能直接參與，而是派遣自己的訴訟代理人進(jìn)行1，該些訴訟代理人不是專門的職業(yè)人員，而是貴族能言善辯的臣下。這些代理人是作為貴族的替身看待的，當(dāng)時(shí)有哪一方辯論失敗則處罰相應(yīng)代理人的情形。進(jìn)入封建社會(huì)直至近代，被稱作“刀筆吏”和“訟師”的民間訴訟代理人或辯護(hù)人逐漸普遍，幾乎成為一種固定的職業(yè)，但由于他們的代理行為存在的“挑詞架訟”、擾亂司法管理秩序的情況，并危及封建王朝的統(tǒng)治權(quán)威，因此一直未被法律所認(rèn)可，相反，歷代都有一些“刀筆吏”和“訟師”被送官治罪甚至遭處死的典故2。在法律上認(rèn)可訴訟代理人是到元朝之后，明、清兩代亦有因襲。元朝法律規(guī)定，官員以及年老疾患者的親人、家屬可在特定的家事訴訟中代理出庭訴訟3。此立法的原意在于維護(hù)官民等級(jí)制度，但也有體恤弱者的一面，有一定的進(jìn)步意義。
孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的民主主義革命勝利后，南京臨時(shí)政府以及隨后的北洋政府陸續(xù)頒行了清末變法中制定但未及施行的一些法律，該些法律制度主要參照了德、法等大陸法系國(guó)家的立法，提倡律師代理訴訟的相關(guān)制度，但對(duì)于普通公民參與訴訟代理則少有明確規(guī)定。在實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的刑事案件的訴訟代理采取了強(qiáng)制律師辯護(hù)，而民事案件的訴訟代理則較為寬松，與訴訟當(dāng)事人有親戚關(guān)系、朋友或附屬關(guān)系等都可以接受當(dāng)事人的委托成為訴訟代理人4。
現(xiàn)代公民訴訟代理的雛形源于新民主主義革命時(shí)期紅色根據(jù)地的立法。當(dāng)時(shí)以及新中國(guó)建立后訴訟代理制度的建立都仿效了社會(huì)主義“老大哥”蘇聯(lián)的一些做法。1932年中華蘇維埃共和國(guó)執(zhí)行委員會(huì)頒布的《裁判部暫行組織及裁判條例》第24條規(guī)定中，明確了“被告人為本身利益，可派代表出庭辯護(hù)，但須得到法庭的許可”，該所謂“代表”泛指一般的公民。1936年延安頒布的《川陜省革命法庭條例草案》中，則明確了“必須是勞動(dòng)者有公民權(quán)的人才有資格當(dāng)選辯護(hù)人”。1943年9月《蘇中區(qū)第二行政區(qū)訴訟暫行條例》及各地相應(yīng)立法的規(guī)定則較為具體地確定了公民擔(dān)任代理人、辯護(hù)人或輔助人的范圍，其選任的范圍有所擴(kuò)展，與現(xiàn)行立法許可之范圍有相近之處，其中包括：1、配偶、法定代理人、監(jiān)護(hù)人或共同經(jīng)濟(jì)生活之親屬；2、法律上利害關(guān)系之人；3、基于正義并經(jīng)區(qū)以上政府機(jī)關(guān)團(tuán)體證明確非別有私圖之公正人士。
建國(guó)前夕，黨中央以指示的形式宣布廢除國(guó)民黨的六法全書及一切其他法律。1950年12月，中央人民政府司法部發(fā)出《關(guān)于取締黑律師及訟棍事件的通報(bào)》，完全廢除了舊的訴訟代理制度包括當(dāng)時(shí)的律師制度。在隨后1954年的《中華人民共和國(guó)法院組織法》中，規(guī)定“被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)外，可以委托律師為他辯護(hù)，可以由人民團(tuán)體介紹的或者經(jīng)人民法院許可的公民為他辯護(hù)，可以由被告人的近親屬、監(jiān)護(hù)人為他辯護(hù)......”5至此，盡管當(dāng)時(shí)還沒有單行的訴訟法對(duì)此予以規(guī)定，但公民訴訟代理已為統(tǒng)一立法所明確。文化大革命之后的二十多年中，我國(guó)又分別制定了刑事、民事、行政三大單行訴訟法，其中訴訟代理制度的規(guī)定中都明文規(guī)定了“經(jīng)人民法院許可的公民”可以受委托擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人6，公民訴訟代理的內(nèi)容更加明確。新中國(guó)成立后我國(guó)的立法傳統(tǒng)和司法實(shí)踐對(duì)于公民代理訴訟態(tài)度一直較為寬松，近二十年公民代理訴訟的情況更為普遍。很多公民將自己進(jìn)行訴訟以及接受他人委托參與訴訟作為參與國(guó)家治理的一種方式，公民代理訴訟成為一種為廣大民眾所接受的實(shí)踐。隨著現(xiàn)代法律援助思想的興起，以幫助弱勢(shì)群體為己任的社會(huì)法律援助團(tuán)體以公民代理訴訟名義進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的情況也較為常見。
我國(guó)目前階段存在公民訴訟代理的原因
公民訴訟代理的存在，在于其一定程度上適應(yīng)了司法制度和司法實(shí)踐的需要，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，法律制度上許可公民代理訴訟的存在源于我國(guó)社會(huì)主義制度的性質(zhì)和人民司法的精神內(nèi)涵。社會(huì)主義制度決定了人民群眾當(dāng)家作主，有權(quán)參與國(guó)家各項(xiàng)管理，公民參與訴訟代理是每一位公民行使民主權(quán)利的表現(xiàn)形式；而人民司法的一貫提法更加清楚地表明了我國(guó)司法訴訟對(duì)于民眾參與的開放性，公民代理訴訟是其應(yīng)有的題中之義。
其次，公民代理訴訟能夠基本滿足相對(duì)我國(guó)變革前簡(jiǎn)單的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)生活的需要。從建國(guó)以來一直到80年代中前期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度下，我國(guó)的社會(huì)生活關(guān)系和經(jīng)濟(jì)、政治關(guān)系都相應(yīng)的明確和簡(jiǎn)單，法律關(guān)系基本停留在傳統(tǒng)狀態(tài)，所涉的訴訟案件的領(lǐng)域十分狹窄，法律的專業(yè)化以及法律實(shí)踐人員的專業(yè)化都不是急迫的問題，從當(dāng)時(shí)的實(shí)踐來看，公民作為代理人也是基本能夠適應(yīng)當(dāng)時(shí)訴訟的要求的。
再次，專業(yè)律師在質(zhì)量和數(shù)量上仍不能滿足需求。律師制度經(jīng)過建國(guó)前后的幾番沉浮，文革后律師制度恢復(fù)后的一段時(shí)期內(nèi)從業(yè)人員相對(duì)較少，不能夠滿足訴訟實(shí)踐的需要7，而訴訟事務(wù)的非專業(yè)狀況也使得訴訟參與人對(duì)于律師的需求沒有強(qiáng)烈的愿望。由于公民代理人一般都是當(dāng)事人的親朋鄰友，進(jìn)行訴訟代理也比較方便，同時(shí)這種關(guān)系也有助于通過案件的審理起到教育周圍人群以及宣傳法制的作用。因此，公民訴訟代理的存在緩解了訴訟當(dāng)事人對(duì)于訴訟幫助的需求矛盾。
最后也是很重要的一點(diǎn)是，傳統(tǒng)職權(quán)主義的訴訟模式是公民代理訴訟存在的關(guān)鍵因素。我國(guó)的司法體制在實(shí)踐中強(qiáng)化了大陸法系職權(quán)主義的訴訟模式，強(qiáng)調(diào)法院在查明事實(shí)、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的職權(quán)，在訴訟中當(dāng)事人只需要消極地配合法院的訴訟指導(dǎo)，其自身的舉證、辯論并不是最后裁判結(jié)果的決定因素，因此，由公民代理人參與訴訟與律師代理訴訟在很多情況下不存在什么區(qū)別。
公民訴訟代理在目前實(shí)踐中出現(xiàn)的問題
盡管公民訴訟代理的存在具有一些制度上的合理性，但隨著“我國(guó)社會(huì)在政治、經(jīng)濟(jì)各領(lǐng)域的變革，社會(huì)生活的方方面面越來越豐富，社會(huì)的分工也越來越細(xì)致和復(fù)雜；司法訴訟模式完成了從超職權(quán)主義向職權(quán)主義和當(dāng)事人主義并重轉(zhuǎn)變；律師制度亦順應(yīng)社會(huì)的需要逐步完善起來”等一系列制度和事實(shí)上的變化，公民訴訟代理制度本身的不完善以及在實(shí)踐中的弊端也逐漸顯露出來，并引發(fā)了一些問題。
1、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)違法代理，實(shí)踐中冒充律師收取費(fèi)用代理訴訟的黑律師、土律師大量出現(xiàn)。三大訴訟法對(duì)公民代理人的資格都有較寬的范圍，按照其規(guī)定，幾乎任何一個(gè)理智正常的個(gè)人都可以成為公民代理人（除法律援助案件對(duì)援助人有一定限制外），造成一些不具有律師執(zhí)業(yè)資格的人員很容易以公民代理人的身份參與訴訟而向當(dāng)事人收取報(bào)酬。前些年的實(shí)踐也反映了這樣一個(gè)問題：以代理訴訟為業(yè)的“黑律師”、“土律師”群體在全國(guó)各地出現(xiàn)。這些沒有律師執(zhí)業(yè)資格的普通公民“挑詞架訟、胡亂收費(fèi)、騙取錢財(cái)、干擾司法審判”，造成了很壞的影響，引起了法院、司法行政管理部門的高度重視8。司法部曾于1990－1992年間幾次發(fā)文明確只有律師事務(wù)所和基層法律服務(wù)所才能向社會(huì)提供有償?shù)脑V訟代理服務(wù)，但由于實(shí)踐中缺少制度化的具體措施配套，相應(yīng)的管理也沒有到位，使得以營(yíng)利為目的的公民代理訴訟問題屢禁不止。
2、素質(zhì)不高，不利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。社會(huì)生活的變化使得現(xiàn)代法律關(guān)系具有高度的復(fù)雜性，訴訟的進(jìn)行則更需要高度的技巧，由于公民代理人一般不是法律專業(yè)人員或者很少實(shí)際接觸訴訟事務(wù)，因此其對(duì)于訴訟爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)以及對(duì)具體訴訟程序的把握與律師相比有著較大的差距，而這種差距在最后的訴訟結(jié)果產(chǎn)生上往往有著很重要的影響。從司法實(shí)踐中也可以發(fā)現(xiàn)，許多案件的敗訴方并不一定是在實(shí)體上沒有理由，其敗訴可能就是因?yàn)椴缓细竦脑V訟代理人沒有盡到職責(zé)。
3、分割了法律服務(wù)市場(chǎng)，使法律服務(wù)行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不斷加劇。司法行政主管部門雖規(guī)定“不得以公民代理形式向社會(huì)提供有償?shù)姆煞⻊?wù)”，但由于該規(guī)定缺乏落實(shí)的具體舉措而形同空文。公民代理人的有償法律服務(wù)破壞了法律服務(wù)市場(chǎng)嚴(yán)格準(zhǔn)入的制度，造成法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的無序狀態(tài)。同時(shí)，由于公民擔(dān)任訴訟代理人時(shí)不必承擔(dān)任何管理費(fèi)用和稅費(fèi)，因此在實(shí)踐中除公民代理人進(jìn)行收費(fèi)代理外，出現(xiàn)了律師、法律工作者或公司法律顧問按本行業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)而以公民個(gè)人名義代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的情況，加劇了公民代理訴訟問題的復(fù)雜性和法律服務(wù)市場(chǎng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。
與公民訴訟代理問題有關(guān)的爭(zhēng)論
●公民訴訟代理是否有必要存在
對(duì)于訴訟制度中是否需要設(shè)立公民代理這一問題，我國(guó)自建國(guó)以來的訴訟法律和司法實(shí)踐一直是持肯定態(tài)度的，但近幾年以來，對(duì)于公民代理訴訟是否有必要存在則出現(xiàn)了一些不同的意見。以下簡(jiǎn)單介紹以下幾種主要觀點(diǎn)：
1、禁止論
該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)禁止公民擔(dān)任訴訟代理人，此觀點(diǎn)是我國(guó)目前司法實(shí)務(wù)界較為贊同的意見之一9。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，法律服務(wù)特別是訴訟代理與當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)、自由、民主等重要權(quán)利密切相關(guān)，其進(jìn)行需要高度的專業(yè)性和技巧性，法治建設(shè)急需要高質(zhì)量的法制保障，而普通公民參與訴訟代理勢(shì)必會(huì)降低法律服務(wù)的質(zhì)量，加劇該領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，從而影響當(dāng)事人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和法治目的的實(shí)現(xiàn)，目前全國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)中公民代理問題層出不窮并嚴(yán)重影響整個(gè)法制結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)也說明了這個(gè)問題。意見明確提出應(yīng)對(duì)訴訟（仲裁）代理實(shí)行律師業(yè)務(wù)壟斷。一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特別發(fā)達(dá)國(guó)家在實(shí)踐中也持相應(yīng)觀點(diǎn)。在該些國(guó)家，律師行業(yè)作為重要的中介機(jī)構(gòu)已非常發(fā)達(dá)，各項(xiàng)社會(huì)制度較完善，其訴訟法律制度或?qū)嵭袕?qiáng)制律師代理，即當(dāng)事人必須委托律師或由國(guó)家指定律師進(jìn)行訴訟，或是明確訴訟業(yè)務(wù)由律師壟斷，即除當(dāng)事人本人可以進(jìn)行訴訟外，如果其要委托他人代理訴訟，則委托的對(duì)象必須是律師。
2、相對(duì)限制論
國(guó)內(nèi)持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，現(xiàn)行法律和司法實(shí)際狀況決定了公民代理訴訟在目前階段的存在10，盡管如此，司法訴訟的特殊性決定了公民進(jìn)入訴訟代理的領(lǐng)域只能是有限的，在對(duì)公民訴訟代理制度的重塑中可以參照相對(duì)限制公民訴訟代理國(guó)家的做法，具體區(qū)分哪些公民可以參與訴訟代理、公民代理人能夠進(jìn)入的案件范圍、公民代理人的權(quán)利范圍和特別的行為方式，同時(shí)加強(qiáng)法院和行政管理部門的審查和處罰，這對(duì)于解決目前實(shí)踐中存在的一些問題和滿足法治對(duì)于訴訟制度提出的更高要求是必要的。該觀點(diǎn)是目前各國(guó)的主流觀點(diǎn)，主張?jiān)撚^點(diǎn)的各國(guó)的制度實(shí)踐也是將公民代理訴訟限定在一定范圍內(nèi)，由法律對(duì)參加訴訟的公民的資格予以明確，并對(duì)公民代理人可進(jìn)入的訴訟類型予以限制。英國(guó)1974年律師法允許非律師代理他人進(jìn)行訴訟11，但其明確區(qū)分了公民代理人可以進(jìn)入的訴訟程序，并規(guī)定如果普通公民做了法律規(guī)定只有律師才能做的事情，其就有可能構(gòu)成犯罪。日本刑訴法和民訴法都明確以律師訴訟代理為原則，但在簡(jiǎn)易法院或家庭法院審理的案件中非律師經(jīng)法院許可后亦可擔(dān)任訴訟代理人12；德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在刑事訴訟中亦采相對(duì)限制觀點(diǎn)，其將訴訟代理人分為一般辯護(hù)人和特別辯護(hù)人，允許大學(xué)法學(xué)教員或法學(xué)家在經(jīng)法院同意后充任刑事被告人的辯護(hù)人13。
3、無限制贊成
在我國(guó)，擁護(hù)、贊成并且認(rèn)為公民訴訟代理不應(yīng)受到限制的觀點(diǎn)仍有一定影響。他們認(rèn)為，公民參與訴訟的廣度和深度是評(píng)價(jià)社會(huì)主義民主實(shí)現(xiàn)程度的重要標(biāo)準(zhǔn)，人民司法的本質(zhì)中即包含了這一內(nèi)涵，普通公民根據(jù)他人委托成為訴訟代理人參與訴訟理所當(dāng)然。現(xiàn)代社會(huì)將訴訟的民主化作為訴訟制度先進(jìn)與否的一個(gè)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，這就要求司法制度給普通公民提供一個(gè)簡(jiǎn)便、高效、低成本的訴訟代理制度，除了法律職業(yè)者代理訴訟外，法律應(yīng)當(dāng)為公民提供其他的途徑，公民訴訟代理的地位應(yīng)當(dāng)能夠與律師代理平等，并且不受限制。
對(duì)以上觀點(diǎn)進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，它們之間的差異在于對(duì)訴訟代理制度中國(guó)家干預(yù)與當(dāng)事人在訴訟中的自由度如何平衡問題認(rèn)識(shí)的不同。對(duì)于我國(guó)未來相關(guān)制度的構(gòu)建，我們必須對(duì)司法訴訟程序中包含的諸多基本價(jià)值（包括程序公正的理解、安全、效率、簡(jiǎn)便等價(jià)值的涵義和實(shí)現(xiàn)）和社會(huì)現(xiàn)狀的需求進(jìn)一步地明確和把握，國(guó)家干預(yù)當(dāng)事人的選擇權(quán)可以到哪種程度、司法訴訟的特殊性可以在多廣的范圍內(nèi)體現(xiàn)等等，都是我們需要考慮的問題。筆者認(rèn)為，從我國(guó)制度的實(shí)際情況出發(fā)，目前以及今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，公民訴訟代理有其存在的價(jià)值和需要，我們絕對(duì)不能脫離國(guó)家法制的現(xiàn)實(shí)，將公民代理問題絕對(duì)化。至于公民訴訟代理存在的范圍，確實(shí)有必要作出一定的限制，但這一限制也只能在對(duì)法治的要求和民眾的愿望進(jìn)行衡量之后，通過訴訟法的修訂進(jìn)行安排。
●公民代理人是否可以收取勞務(wù)費(fèi)
這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)在于公民代理人權(quán)利的范圍，即公民代理人是否有權(quán)向委托人收取勞務(wù)費(fèi)用。人民法院報(bào)上有一則案例《“訟師”能否索酬》14是公民代理收費(fèi)問題的典型情形，在該案的討論中學(xué)者、法官以及公眾發(fā)表了各自的意見，基本反映了目前社會(huì)對(duì)于這一問題的不同觀點(diǎn)。
該案基本案情：熊某（既非律師又非法律工作者）根據(jù)委托合同，全權(quán)代理某公司打“官司”，合同約定實(shí)際回收貨款的３０％歸熊某。訴訟結(jié)束后，熊某依據(jù)委托合同中約定的條款，要求該公司給付其６．８萬(wàn)元，該公司則以合同約定內(nèi)容違法且顯失公平為由拒不給付。熊某遂訴至法院。
就非法律工作者的熊某是否有權(quán)為其代理行為獲取報(bào)酬這一問題，有關(guān)專家學(xué)者提出，合同法15以及各訴訟法16與律師法之間存在著沖突，從立法法的下階位法不得與上階位法抵觸的精神和各訴訟法的規(guī)定來看，其對(duì)律師壟斷代理訴訟是持否定態(tài)度的。律師法超越了其應(yīng)當(dāng)?shù)恼{(diào)整范圍，對(duì)于普通公民代理訴訟作出了語(yǔ)意模糊的禁止“牟取經(jīng)濟(jì)利益”17的規(guī)定。他們認(rèn)為，原告既然依合同約定為被告提供了法律服務(wù)，從情理和法理上就理應(yīng)得到正當(dāng)費(fèi)用的支付（包括了成本和勞務(wù)費(fèi)用）。
法官的觀點(diǎn)是，如何在律師法的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)事人的合同自由之間進(jìn)行平衡，是法官在適用法律時(shí)最需考量的問題。在本案中，原告確實(shí)付出了一定的勞動(dòng)，因此，其行為所支出的成本費(fèi)用可相應(yīng)補(bǔ)償；但法律服務(wù)秩序的規(guī)范在這里顯然更加重要，公民代理訴訟收取超額費(fèi)用的行為對(duì)正常的法律服務(wù)秩序存在影響，因此公民通過訴訟代理牟利的行為仍須制止。
值得引起我們注意的是，公眾的意見傾向于法律服務(wù)市場(chǎng)應(yīng)該統(tǒng)一規(guī)范和管理。在他們的觀念中，普通公民可以代理訴訟，也可以取得相應(yīng)的勞務(wù)報(bào)酬或補(bǔ)償，但不能像律師和法律工作者一樣收取費(fèi)用，并主張應(yīng)由相應(yīng)部門將公民訴訟代理進(jìn)行管理。
在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著大量公民代理他人出庭訴訟并取得報(bào)酬的情況，其中有些人甚至以訴訟為生，而我國(guó)目前各訴訟法對(duì)公民代理人是否可以收取費(fèi)用沒有明確規(guī)定。對(duì)此，筆者認(rèn)為，公民代理訴訟收取勞務(wù)費(fèi)用與法律服務(wù)嚴(yán)格準(zhǔn)入制度存在明顯沖突。道理很簡(jiǎn)單，如果允許公民代理人收取勞務(wù)費(fèi)，那么法律服務(wù)行業(yè)中勢(shì)必又要增加一個(gè)階層-即固定或不固定“執(zhí)業(yè)”的公民代理人階層，隨之發(fā)生的就必然是法律服務(wù)行業(yè)的混亂和法律服務(wù)執(zhí)業(yè)水平的降低。如果允許公民代理人“執(zhí)業(yè)”牟利，那么律師從業(yè)資格的嚴(yán)格限制就成為毫無必要，這與我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平是不相適應(yīng)的，和我們依法治國(guó)的要求也是不相相應(yīng)的。法律已經(jīng)許可了專門法律服務(wù)職業(yè)的存在，因此必然不鼓勵(lì)公民代理訴訟發(fā)展成為一種可獲取維生報(bào)酬的職業(yè)。相對(duì)于法律職業(yè)者的訴訟代理，公民代理只應(yīng)是訴訟實(shí)踐需要的一種補(bǔ)充，其應(yīng)當(dāng)是一種無償?shù)膸椭Ｈ绻硞�(gè)公民希望以自己的法律知識(shí)幫助更多的人并籍此獲取報(bào)酬，他完全可以按照國(guó)家法律和行政規(guī)章的規(guī)定，滿足特定條件、通過特定考試后成為一名正式的法律職業(yè)者。
對(duì)此問題，允許非律師進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的其他國(guó)家一般也持否定觀點(diǎn)。如在英國(guó)，根據(jù)1959年郡法院法，非律師在經(jīng)郡法院許可后可以出庭為訴訟當(dāng)事人代理訴訟，但該法第196條同時(shí)規(guī)定，該訴訟代理人不得向當(dāng)事人收取任何費(fèi)用和報(bào)酬；日本律師法第72條之規(guī)定，“不是律師，不得從事以取得報(bào)酬為目的的訴訟案件、非訟案件┄┄┄等法律事務(wù)的處理。”
前案討論中有觀點(diǎn)認(rèn)為合同法明確保障公民代理人的收費(fèi)權(quán)利，律師法與合同法抵觸的相應(yīng)規(guī)定是無效的，其依據(jù)的是低階位法不能與高階位法沖突的法理，但律師法制定在立法法和合同法之前，立法機(jī)關(guān)在合同法和律師法制定時(shí)顯然沒有考慮到純粹法理上的階位沖突問題。筆者認(rèn)為，對(duì)于公民訴訟代理的收費(fèi)問題，律師法應(yīng)屬特別法而排除合同法的規(guī)范，這從律師制度建立的意義和目的即可明確。至于公民代理人參與訴訟而發(fā)生的一些實(shí)際費(fèi)用，按照委托代理的一般規(guī)則，屬于為委托人利益支出的費(fèi)用，理應(yīng)由訴訟當(dāng)事人本人承擔(dān)，但公民代理人不得通過訴訟代理行為獲得任何經(jīng)濟(jì)上的額外利益。對(duì)于這一問題，主管司法行政工作的司法部一直是持強(qiáng)烈的否定態(tài)度的。除了在90、92年間幾次發(fā)文明確公民代理不得收取費(fèi)用外，司法部在律師法出臺(tái)后發(fā)布的96－006號(hào)文中明確指出：律師法已明確他人不得從事有償法律服務(wù)，對(duì)于違反法律規(guī)定從事有償法律服務(wù)的，該移交公安機(jī)關(guān)的就移交公安機(jī)關(guān)處理，該由司法行政機(jī)關(guān)處罰的要堅(jiān)決處罰......18。
●公民訴訟代理違法或法無明文規(guī)定時(shí)代理行為的效力
我國(guó)訴訟法對(duì)公民代理人依法從事訴訟代理的行為效力是持肯定態(tài)度的，但一旦公民代理人的行為違反了法律或法律沒有規(guī)定時(shí)，其訴訟代理行為的效力如何，法律則沒有明確結(jié)論。這一問題具有相當(dāng)?shù)膶?shí)務(wù)性，目前國(guó)內(nèi)也鮮有相關(guān)討論。英國(guó)律師法對(duì)此有一些相關(guān)規(guī)定。其明確，普通公民應(yīng)當(dāng)依照訴訟法律參與訴訟代理，不符合條件的人（如不具有律師資格）非法從事律師業(yè)務(wù)（指一些法律禁止普通公民代理的訴訟）所進(jìn)行的行為和有關(guān)活動(dòng)并非當(dāng)然無效。如在刑事訴訟代理中，為最大限度保障刑事被告人的合法利益，違法代理的公民辯護(hù)人的行為也應(yīng)當(dāng)是有效的；法院可以限制或禁止不符合條件的人代表當(dāng)事人出庭進(jìn)行訴訟，但其之前的訴訟代理行為仍有法律效力19。
如何確定公民代理訴訟行為的效力關(guān)系到程序是否合法、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是否得到保障的重要問題，借鑒國(guó)外的有關(guān)做法，筆者提出以下幾點(diǎn)意見：
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