[ 李春 ]——(2002-5-11) / 已閱35542次
（一）、強制非公民代理的案件（目前法律規定中刑事案件對被告人的法律援助規定），如果存在公民代理，則屬于程序違法，除該代理行為產生的對被告人有利的證據可采納為正式定案依據外，其他代理行為一律無效；如果一審出現該種情況，二審當以違反法定程序發回重新審判。
（二）、法律許可公民參與訴訟代理的案件，根據實踐，區分以下兩種情況：
1、公民代理人參與代理違反訴訟法。主要是沒有資格的公民擔任了訴訟代理人，如公民代理人無民事行為能力或在一案中進行雙方代理等。出現這種情況時，原則上已有的代理行為無效，理由是無資格人員不能代表當事人本人的意志。
2、公民代理人違反其它法律特別是律師法違規收費時代理行為的效力如何。對此問題，筆者認為公民代理人代理行為的效力與其是否收費應當分開。只要是法律規定公民可代理的案件，程序的進行合法，公民代理人的行為代表了當事人本人的意志，審判中的代理行為原則上應一律有效；而對于有償服務的公民代理人，則應當由審判案件的法院或司法行政主管機關依照法律規定進行處罰。之后，是否允許公民代理人繼續代行訴訟，應視委托人本人的意愿而定，并由處罰機關監控代理人的后續行為。
（三）、公民代理人的代理行為在法律上無明文規定。由于公民代理人是為了委托人本人的利益而存在的，由此，只要法律上給予委托人本人的權利，公民代理人都應當可以享有，這是一般的原則。而在法無明文規定的情況下，只要公民代理人的行為是為了委托人本人的利益并且不損害法律上保護的其他權利，其行為就應當是有效的。
完善公民訴訟代理制度的若干建議
一、明確擔任公民訴訟代理人應當具備的資格，并劃分公民作為訴訟代理人可以進入的訴訟程序范圍。
盡管在這一問題上當事人的自由意志是首先應當考慮的問題，但保障當事人最基本權利的實現、確保司法訴訟順利進行是代理制度設立的最初目的，因此通過立法的形式對公民代理人的資格作出一定的限制是有必要的。
首先，以普通代理人具備的法定要求為基礎，明確公民代理人應具有完全的權利能力和行為能力；不得與委托人在委托事項上存在利益沖突；不得與對方當事人存在共同利益；不得雙方代理等。
其次、除了根據訴訟特性的需要外，對各訴訟程序中可以擔任公民代理人的人員含義進行統一明確的界定。現行的各訴訟法對于公民代理人的規定中都使用了類似“近親屬”、“親友”、“所在單位推薦的人”、以及“社會團體”等語義模糊的詞匯，該些詞匯在語義上的不確定使得法律規定形同虛設；而即使是同一詞語，各訴訟法中的解釋也有不同，如在目前行政訴訟法的有關司法解釋中，對于近親屬的范圍界定與刑訴法的規定是不同的20。此外，一些法條中存在的含義或標準不明確的規定（如行政訴訟和民事訴訟中都允許有法院許可的其他公民進行代理訴訟，但法條中沒有對何種條件可以許可未作規定）則將標準進一步明確。目前法律的修訂工作中，這樣一些技術型的工作完全是可以做到的。
再次，明確不得擔任公民代理人的除外情況，最高人民法院關于刑訴法司法解釋第三十三條的規定是可以參照的范例。對此，筆者認為以下人員不得擔任公民代理人應予確定，包括：刑罰（包括緩刑）尚未執行完畢的人員；依法被剝奪、限制人身自由的人員；人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監獄的現職人員；受案法院的人民陪審員。除此，外國人或無國籍人是否可以擔任公民代理人是一個可以討論的問題。筆者認為，外國籍人是否給予訴訟代理方面的國民待遇應按照對等原則處理；對于無國籍人，目前應規定不得擔任代理人，將來則可視我國司法的開放程度以及管理方便與否再作確定。此外，港澳臺等地區居民是否可以個人名義代理他人訴訟也是一個在實踐中急需確定的問題，對此筆者的觀點是肯定的。
最后，應按案件類別的不同區分公民代理人可進入的范圍。對此問題，應作進一步的研究。公民代理人是否可以進入任何一種訴訟（刑事、民事、行政、審判監督），是否可以進入任何一個審級（一審、二審），都是今后訴訟法修訂時應當明確的。從目前來看，法律援助案件排除公民代理的做法是值得肯定的，因為它確保了柔弱群體在遭遇法律訴訟時得到最好的幫助。
二、建立公民代理訴訟的登記制度，確定由司法行政機關對公民代理人進行行政登記和管理。
公民訴訟代理在現實中存在的諸多問題對訴訟制度產生了一些負面的影響，除了在立法上進行規范之外，加強行政管理是一個有效的途徑。
目前的司法行政部門對于法律服務市場的管理還局限于律師和法律工作者，其雖然對公民代理訴訟中假冒律師的行為擁有法定的處罰權，但對未假冒律師的公民進行的訴訟代理則無明文規定。筆者認為，江蘇省在此方面的制度建設值得借鑒。在現有的立法框架下，江蘇省由省高級人民法院和司法廳聯合發布了關于規范公民接受委托參與訴訟的有關規定21，確立了以司法審查和行政登記為兩個重點的雙重管理體制，并在各地方建立了公民代理訴訟的行政登記制度。如金壇市明確“對公民無償從事訴訟代理或者辯護業務的，應當由其戶籍所在地的縣級以上人民政府行政機關登記審批”。在這里，強調的是公民代理人在代理訴訟前需經登記的程序，這里的登記并非許可，只具有一般的程式意義。但該登記卻有助于司法行政主管部門對公民代理訴訟情況的掌握，有利于其管理和規范公民代理訴訟領域出現的違法現象。為方便當事人計，建議由司法行政主管部門安排專門的官員常駐法院負責行政登記和審核工作。
在司法行政主管部門或法院進行相應審查后，對于某些以訴訟代理為常業、以獲取經濟利益為直接目的的公民代理人（包括目前實踐中較為突出的律師事務所律師助理以公民代理為名行謀利之實的情況），一旦確證，可認定其為非法經營進行相應處罰。如果該公民代理人有志于從事法律服務工作，可教育其通過相應的考試、考核，取得執業證書，合法地從事訴訟代理活動。對于一些非法從事法律服務的機構，則要堅決整頓打擊。
由于目前法律沒有授權司法行政主管部門對于公民代理訴訟以管理和處罰的權力，因此相應的立法修改也是該制度確立的必須配套。
三、完善訴訟程序規則，落實司法審查權
根據現各訴訟法規定，法院除了對法律上已規定不得擔任公民代理人的人員得拒絕其代理外，法院的審查權只限于形式上審查代理文件是否完備。同樣，由于“不合格公民代理人”審查標準在法律規定上的缺失，法院的司法審查權無法真正落實。
筆者認為，從立法設置對公民訴訟代理進行司法審查為保障司法公正和當事人根本權利的目的來看，主要可以從以下幾方面對申請代理訴訟的公民加以審查：
1、公民代理人詳細的身份證明及其與當事人關系的相關材料。要求公民代理人出具詳細的個人身份證明、與委托人之間關系的證明材料、已經司法行政管理部門登記的材料等，并明確不合格代理人的標準，從而最終確定公民代理人是否具有擔任代理人的資格。
2、對委托其他公民擔任代理人的當事人本人進行相關告知制度。在案件審理前將委托公民代理人的法律后果告知當事人本人，確認公民代理人的行為將對其產生直接的法律效力，讓其明確公民代理人可代表其行使授權范圍內的訴訟權利，明確公民代理應屬于無償代理；同時明確公民代理人因代理活動中重大過錯造成被代理人損失的，被代理人有權要求賠償等。
3、賦予訴訟對方當事人異議權。設立這一權利的基點在于當事人對于自身利益的關切。從實踐中可以很容易地發現，對于公民代理人走后門、收買法官等意見最大的是訴訟中的對方當事人，因此，設置對方當事人的異議權將有助于發現不合格的公民代理人。當然異議的提出必須佐有相應的證據，遵循一定的程序。
4、確定人民法院對于否定公民作為訴訟代理人的決定為不可上訴之事項，但可參照回避申請決定的處理設置同級法院復議程序，對于堅持委托被拒絕之相關公民作為代理人的當事人，應明確告知其法律規定，如果該當事人符合法律援助的條件，則應當積極為其提供法律援助。
四、加強公民代理人權利行使保障
在加強對公民訴訟代理管理的同時我們也應當看到，實踐中對于當事人訴訟權利仍有一些被忽視的地方，公民訴訟代理問題一直沒有引起重視就是一種證明。在實踐中，公民代理人在訴訟程序中的權利保障也是一個較突出的問題。這里包括了兩個方面：一是現行立法對公民代理人和律師代理采取的是區別對待，雙方在訴訟權利的行使范圍、條件難易方面都有不同，由于立法對于公民代理人的訴訟地位未予明確，其特殊的權利如何、可以得到什么保障都沒有具體的規定，公民訴訟代理存在先天不足也就必然；二是實踐中人民法院對公民代理人參加訴訟支持不夠，沒有很好地保障其正當代理權的行使。因此，通過立法明確公民代理人的權利范圍以及行使的程序是加強公民代理人權利保障必須要做的工作。
公民代理他人參與訴訟是現代訴訟制度民主化的表現之一，但訴訟事務的高度專業性以及訴訟結果的功利性，使得如何處理好公民代理訴訟問題成為現行司法制度完善及實踐中需要認真考量并加以解決的要務之一，筆者在此試圖提出一些個人的考慮和建議，以有助于制度早日完善和成熟，并且也希望專家學者們對于訴訟代理問題做更多的關注。
1 《左傳記事本末（三）》中記載有春秋衛侯與元恒爭訟時衛侯委派代理人對駁其理的故事。當時律例國君與臣下不能進行爭訟，必須由別人代理。
2 見《中國律師制度研究》張耕主編，法律出版社1998年12月版‘中國律師制度的沿革’一章。
3 見《公證與律師制度》第156頁，謝佑平主編，中國政法大學出版社1999年8月版。
4 參見《華洋訴訟判決錄》直隸高等審判廳書記室編輯，何勤華點校，中國政法大學出版社1997年版。
5 本段落中以上內容可參照前揭書第28－30頁。
6 《民事訴訟法》第58條：“……律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人”《刑事訴訟法》第32條：“犯罪嫌疑人、被告人……可以委托一至二人作為辯護人，下列的人可以被委托為辯護人：……；（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友”《行政訴訟法》第29條：“當事人、法定代表人可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人”。
7 參見《律師的足跡――新時期律師制度沿革》，80年代全國律師數量少及編制不夠而申請擴編的報告反映了當時的情況。
8 參見《律師的足跡――新時期律師制度沿革》，李必達著第319頁〖關于“冒牌律師”活動的調查報告〗一文。據該文內容中司法部在1991年的一個調查，中國各地有“冒牌律師”600多名，他們以營利為目的從事代書訴狀、代理訴訟等；其職業構成則主要分布在司法機關離退休干部（25％）、農民（25％）、企事業單位干部（24.6%）、教師（17％）、城鎮無業人員（7.6％）。
9 參見韓振超、劉曉良《我國現行律師制度的完善》、樊華《對法律服務市場割據現狀及規范化的思考》等文，轉引自〖法律之星〗網站
10 參見張志銘《當代中國的律師業：以民權為基本尺度》一文，摘自夏勇主編《走向權利的時代》修訂版中國政法大學出版社2000年1月版。該文回顧和分析了20世紀80年代中期到90年代中期中國律師業發展的基本狀況，并提出了有限制的允許公民代理存在的觀點（見該書第177頁）。
11 坦特登爵士在對柯利爾訴海克斯（Collier v. Hicks,1831年）一案發表的判決意見中談到：“任何人，不管他是不是法律專業人員，都可以作為原告人或被告人的朋友或代理人參加訴訟，記錄法庭審判情況……”轉引自赫思等著《英國律師制度和律師法》第34頁，中國政法大學出版社1992年8月版。
12 《日本刑事訴訟法》第31條，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年1月版；《日本新民事訴訟法》第54條第一款，白綠鉉編譯，中國法制出版社2000年5月版。
13 見蔡墩銘著《刑事訴訟法論（最新修訂版）》第96頁，五南圖書出版公司1999年版；吳麗琪著《德國刑事訴訟法》第181頁，三民書局1995年版。
14 見２００１年１月８日出版的《人民法院報》法治時代周刊Ｂ４版
15 參見《中華人民共和國合同法》第四百零五條：受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬，當事人另有約定的，按照其約定 。
16 見前引注4
17 《中華人民共和國律師法》第十四條。
18 司法部關于嚴格執行〖律師法〗進一步加強律師隊伍建設的決定
19 見赫思等著《英國律師制度和律師法》第41－42頁。
20 見最高院關于執行行政訴訟法若干問題的解釋第十一條以及刑事訴訟法第八十二條第六項。實際上，二者的規定與民事訴訟法依據的近親屬概念亦有區別。
21 參見江蘇省高院、省司法廳發布的《關于進一步規范公民接受委托參與訴訟活動有關問題的通知》
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