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    [ 胡明遠(yuǎn) ]——(2008-10-13) / 已閱20692次

    民營企業(yè)常見法律風(fēng)險與防范

    一、企業(yè)設(shè)立階段因企業(yè)組織形式不規(guī)范導(dǎo)致風(fēng)險
    企業(yè)組織形式有多種:有限責(zé)任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等等,分別受《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》等的調(diào)整,民營企業(yè)投資人因?yàn)椴涣私飧鞣N組織形式各自的法律特征,常常導(dǎo)致投資人認(rèn)識與法律規(guī)范之間的錯位,因而產(chǎn)生始料不及的糾紛和法律風(fēng)險。
    實(shí)踐中常見的有:
    1、實(shí)際上是合伙企業(yè),投資人卻誤以為設(shè)立和經(jīng)營的是公司。導(dǎo)致合伙人之間對權(quán)利認(rèn)知錯位,合伙人對外無限責(zé)任與有限責(zé)任的認(rèn)識錯位。
    2、自以為設(shè)立和經(jīng)營的是有限公司,實(shí)際上是個人獨(dú)資企業(yè)。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法實(shí)施后的“一人公司”是實(shí)踐中常見的民營企業(yè)組織形式。投資人誤以為“公司是我的,公司的財產(chǎn)也就是我的”,經(jīng)營中將公司財產(chǎn)與家庭或個人財產(chǎn)混為一體,結(jié)果對外發(fā)生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失,失去“有限責(zé)任”的保護(hù),《公司法》第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。
    3、“影子”公司
    出于種種原因,公司的實(shí)際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當(dāng)于實(shí)際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因?yàn)榍閯葑兏辉倌醯臅r候,往往會出現(xiàn)外部責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風(fēng)險。
    4、不規(guī)范的所謂“集團(tuán)公司”
    民營企業(yè)家在具備一定的實(shí)力后,因?yàn)榉N種因素的考慮,開始朝集團(tuán)化方向發(fā)展,但是沒有注意企業(yè)集團(tuán)組織的規(guī)范化,沒有在法律上確立“集團(tuán)”成員之間的資金、財務(wù)、人事、業(yè)務(wù)等等關(guān)系,導(dǎo)致“集團(tuán)”人格的虛化,甚至“集團(tuán)”成員管理的混亂,進(jìn)而對“集團(tuán)”核心企業(yè)造成重大不良影響。
    5、不規(guī)范的“聯(lián)營企業(yè)”
    民營企業(yè)解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯(lián)營,但是他人因不了解或不放心民營企業(yè)的前景,不愿意承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險,于是公司老板就許諾對方,只要投資做公司股東,可以按照固定比例收取收益,不參與經(jīng)營,也不承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險和其他債務(wù)。這在法律上會被定性“名為聯(lián)營實(shí)為借貸”,因?yàn)槲覈刹辉试S企業(yè)之間的借貸,屆時將導(dǎo)致行為無效的后果;而同時,當(dāng)公司出現(xiàn)雙方意料之外的虧損或贏利的時候,為虧損的承擔(dān)和利潤的享受,往往產(chǎn)生糾紛。
    6、公司注冊資本瑕疵
    公司設(shè)立時,為了體現(xiàn)“實(shí)力”,有些民營企業(yè)家往往希望放大注冊資本,可因?yàn)橘Y金不足或考慮公司業(yè)務(wù)一時不需要那么多資金,于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風(fēng)險可能是:填補(bǔ)出資、公司人格否定、構(gòu)成犯罪等等。
    7、公司治理結(jié)構(gòu)不科學(xué)、不規(guī)范
    公司章程是公司的“憲法”,公司設(shè)立時就應(yīng)在公司章程中明確設(shè)計好未來公司的治理結(jié)構(gòu)。很多民營企業(yè)往往不重視公司章程設(shè)計,不重視公司治理結(jié)構(gòu),經(jīng)營中往往出現(xiàn)小股東權(quán)益得不到保護(hù),或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹,甚至陷入公司僵局等。

    二、企業(yè)運(yùn)營階段因?yàn)轱L(fēng)險管理缺失導(dǎo)致風(fēng)險
    企業(yè)作為市場主體,在復(fù)雜的市場環(huán)境中,無時不刻面臨各種各樣的風(fēng)險。民營企業(yè)投資人的風(fēng)險意識和風(fēng)險應(yīng)對能力往往依賴于從自身的創(chuàng)業(yè)實(shí)踐中積累;因?yàn)槭袌鍪芨鞣N經(jīng)濟(jì)的、社會的、政治的、文化的、風(fēng)俗習(xí)慣的因素影響,缺乏風(fēng)險評估、管理、控制的規(guī)范,僅靠企業(yè)家個人的治理,必然難以避免應(yīng)對不及的法律風(fēng)險。
    實(shí)踐中常發(fā)生的有:
    1、融資中的法律風(fēng)險
    企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)資金不足,是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形,常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴(kuò)股、引進(jìn)戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資(IPO或增發(fā)股票)等等。
    資金借貸可能存在資金安排不當(dāng),不能按期還款,資金鏈斷裂,導(dǎo)致信用危機(jī)等等風(fēng)險。不同的融資方式還存在不同的法律風(fēng)險,一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風(fēng)險。
    比如銀行借貸,可能陷入“高利轉(zhuǎn)貸”、“違法發(fā)放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風(fēng)險黑洞;民間借貸,可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據(jù)詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風(fēng)險;股東追加投資和吸收新股東增資擴(kuò)股,也會遇到股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)調(diào)整,利益分配的約定等等問題;引進(jìn)戰(zhàn)略投資者對法律風(fēng)險的評估與防范要求更高,否則,掉進(jìn)法律陷阱,導(dǎo)致辛苦創(chuàng)業(yè)培養(yǎng)的企業(yè)控制權(quán)旁落,對企業(yè)家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發(fā)行公司債券和股票,國家有著規(guī)范和嚴(yán)格的規(guī)則和制度,對法律風(fēng)險控制的要求極高,需要專業(yè)人士進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導(dǎo)。若無視這些規(guī)范和要求,則可能踩進(jìn)“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的泥坑。
    企業(yè)要做大做強(qiáng)免不了各種形式的融資或資本運(yùn)作,在融資項(xiàng)目管理中注入法律風(fēng)險管理的理念,對于法律風(fēng)險的防范起著至關(guān)重要的作用。
    2、人力資源利用中的風(fēng)險
    進(jìn)入二十一世紀(jì),人力資源對企業(yè)發(fā)展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進(jìn)、利用、培養(yǎng)、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風(fēng)險。
    比如,民營企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)過程、迅速搶上新項(xiàng)目等,常常采用“挖墻腳”的方法引進(jìn)高級人才,并直接利用這些人從原東家?guī)淼募夹g(shù)資料、客戶信息等等,這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠,或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)秘密、專利等侵權(quán)指控。
    反過來,辛辛苦苦或花大代價培養(yǎng)的人才無端流失,被挖墻腳,企業(yè)卻不能得到應(yīng)有的補(bǔ)償,也是民營企業(yè)常遇到的風(fēng)險。
    因?yàn)閯趧雨P(guān)系,一個人具有了企業(yè)職工的身份,他的一些行為將由企業(yè)來承擔(dān)其法律后果,因此,對職工的風(fēng)險教育和行為約束不夠,也會給企業(yè)帶來不可預(yù)知的風(fēng)險。比如職務(wù)行為侵權(quán)等等。
    而勞資關(guān)系處理不當(dāng)造成的法律風(fēng)險更是平常。
    因此,人力資源管理同樣需要注入法律風(fēng)險管理的這一重要內(nèi)容。
    3、市場交易中的法律風(fēng)險
    企業(yè)的發(fā)展靠的是不斷發(fā)生的市場交易行為,不同的市場交易行為,需要確立不同的合同關(guān)系,不同的合同關(guān)系可能遭遇不同的法律陷阱。
    事實(shí)上,企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業(yè)對于合同風(fēng)險的意識相對來說還是較強(qiáng)的。但企業(yè)交易行為管理,絕不僅限于合同書本身的管理,一個合同關(guān)系既包含了作為主要權(quán)利義務(wù)界定標(biāo)準(zhǔn)的合同書,還包含著從訂約談判開始,直到合約履行完畢,乃至善后的持續(xù)過程。因此,交易行為的法律管理,實(shí)際上是一種過程管理。我們都知道,合同書中明確寫明的合同義務(wù)必須履行,否則會遭到違約索賠;但對于“前合同義務(wù)”、“后合同義務(wù)”往往并不了解,也往往因此導(dǎo)致糾紛和損失。
    民營企業(yè)家還有一個與法律管理相矛盾的傳統(tǒng)觀念,就是習(xí)慣于熟人圈子的交易,往往依賴個人信用關(guān)系進(jìn)行交易。這樣就帶來兩大風(fēng)險:一是可能“知人知面不知心”,因?yàn)閷θ说恼J(rèn)知錯誤,或者對方因情勢變化而信用發(fā)生變化,導(dǎo)致“君子協(xié)定”和朋友關(guān)系一同被踐踏;二是因?yàn)闆]有書面的對各自權(quán)利義務(wù)的具體約定,時間久了,雙方對當(dāng)初的細(xì)節(jié)問題產(chǎn)生誤會,各自認(rèn)知不同、理解不同,兩個本來交情很好的交易伙伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。
    因?yàn)槭袌鰷?zhǔn)入制度的存在,很多交易行為還得考察交易對象的適格性,跟一個根本沒有交易資格的人去交易,其風(fēng)險可想而知。
    4、對外投資中的法律風(fēng)險
    現(xiàn)代企業(yè)除了依靠自身的生產(chǎn)和經(jīng)營進(jìn)行贏利外,實(shí)力較雄厚的企業(yè)還要進(jìn)行對外投資,以便從進(jìn)入其他贏利能力較強(qiáng)或發(fā)展前景較好的領(lǐng)域,分得其中一杯羹,或者通過投資控制別人已經(jīng)建立良好基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。
    對外投資的方式很多,常見的有設(shè)立新的項(xiàng)目公司或經(jīng)濟(jì)實(shí)體、參股他人已設(shè)立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項(xiàng)目或資產(chǎn)、為別人提供融資等等。
    每一次對外投資都既是一個商業(yè)項(xiàng)目,也是一個法律項(xiàng)目。很多投資失敗是因?yàn)槿狈?xiàng)目法律管理或項(xiàng)目法律管理質(zhì)量不高導(dǎo)致的。很多民營企業(yè)家認(rèn)為,法律管理在項(xiàng)目中的作用就是草擬合同書,忽視了項(xiàng)目本身系統(tǒng)性、流程性的特點(diǎn);正是因?yàn)檫@些特點(diǎn),項(xiàng)目法律管理也是一項(xiàng)系統(tǒng)的、全流程的工作。
    5、行政管理方面的法律風(fēng)險
    企業(yè)是一個市場主體,也是一個行政管理法律主體,是行政管理的相對人。企業(yè)的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規(guī)規(guī)章的管制;企業(yè)也因此具有各種行政法上的權(quán)利和義務(wù)。有權(quán)利義務(wù)的地方就有法律風(fēng)險。
    企業(yè)要滿足工商行政管理的要求,在企業(yè)登記、企業(yè)經(jīng)營、企業(yè)解散過程中,必須依法遵章行為,否則就產(chǎn)生法律風(fēng)險,遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資,這是很多民營企業(yè)實(shí)際存在的問題,如沒有出資前對出資的規(guī)劃和出資后對資金的合法運(yùn)作,企業(yè)極易踩如雷區(qū),而一旦雷炸,輕則工商行政罰款,重則構(gòu)成犯罪。
    企業(yè)是納稅人,必須依法納稅;但有人戲稱:中國民營企業(yè)十家至少有九家存在稅務(wù)問題。這又是一個可怕的地雷,埋在那兒,你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸,往往致命。
    安全生產(chǎn)管理在這些年可謂風(fēng)暴頻行,但每年依然不斷出現(xiàn)安全事故,于職工生命、于企業(yè)利潤都是極大風(fēng)險。很多的真實(shí)案例依然鮮血淋漓在眼前。
    企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險更無須多說,三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè)滅頂,還幾乎毀掉一個行業(yè)。國家對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理也將更加嚴(yán)苛。
    還有環(huán)保問題可能導(dǎo)致的索賠、處罰。等等等等。
    政府管理部門現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)依法行政,依法管理。很多民營企業(yè)家還抱著過去那種注重跟政府官員關(guān)系,不注重合法合規(guī)經(jīng)營的觀念,就會給自己的企業(yè)埋下各種法律風(fēng)險的地雷。

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