[ 侍丹青 ]——(2008-11-26) / 已閱17642次
淺析《企業國有資產法》對國有產權轉讓機制的整合
侍丹青
《企業國有資產法》早在八屆全國人大常委會就立項了，經過數十年的監管實踐和立法修改，終于在2008年10月28日獲得了通過，成為了我國首部專門規范和保護企業國有資產的法律。從歷史發展上看，我國國有資產監督管理的立法有兩次明顯的轉折，其一是2003年國務院發布的《企業國有資產監督管理暫行條例》，其二便是此次通過的《企業國有資產法》。前者伴隨著國有資產監督管理委員會的成立，起到了劃分職權、明確監管的作用；后者則以法律的形式，確認和鞏固了我國國有企業改革三十年來的經驗和成果。
在此次《企業國有資產法》通過之前，我國已經先后頒布實施了《公司法》和《物權法》，為公司治理和物權保護提供了一般意義上的法律保護模式，而此次通過的《企業國有資產法》可以說是上述兩法的拓展和延續，從國有企業的公司治理和國有資產的物權保護兩個方面，提供了相對特殊的保護措施。所以該法承擔著與前述兩法有效銜接的責任。
從規范國有產權轉讓的角度看，《企業國有資產法》區別于《公司法》和《物權法》之處在于其沒有對現存的相關制度、條例、規章等進行較大的更改，而基本上是以法律的形式對現有的各項管理辦法予以確認。這一點，也映證了全國人大常委會法制委員會副主任安建的說法：“將實踐證明是正確的、成功的有關國有資產管理的主要措施、辦法制度化、法律化。”即便如此，該法還是包含著一些意義重大的創新點，為后續細則的出臺打造了良好的空間。鑒此，本文試分析該法比較明顯的創新，及其對現行國有產權轉讓體制的影響。
1. 覆蓋了對金融和非金融企業國有資產的監管
目前，我國對國有資產的監管存在多部門并行的局面，除了國務院和各級政府的國資部門監管的非金融企業國有資產（其中國務院國資委監管146個中央企業）之外，還有財政部監管的事業單位國有資產和部分金融企業國有資產、中央匯金公司監管的9個金融企業國有資產，以及其他部門監管的國有資產。在這個情況下，自國資委于2003年成立之后所通過的法規或規章，比如《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令378號）和《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（下文簡稱“3號文”）等，均未將金融類國有企業納入其中（3號令雖然是國資委與財政部聯合發布，但不論是國資委還是財政部均認為該規定不能直接適用于金融企業國有資產）。
所以對于此次立法，將監管范圍進一步擴大即是所考慮的重要事項之一。正如全國人大財經委副主任委員吳曉靈所言，“無論是金融資本還是產業資本，它的運作和管理應該說原則是相同的。對于企業的治理結構來說，無論是實業企業還是金融企業，它的治理結構也應該是一樣的。因而對于金融企業來說，它在資產管理方面都要遵守現在的企業國有資產法。”
該法所體現對金融企業國有資產的監管，其一是第11條第二款 “國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責”，以兜底的方式囊括了國資委之外的其他監管部門；其二是第76條“金融企業國有資產的管理與監督，法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，在肯定了金融類國有企業監管的一般性特征的同時，為金融類企業的特殊立法規定留出了缺口。
自此，我國企業國有產權的轉讓，不論是金融企業還是非金融企業，在未獲得政府特別批準的情況下，均需要履行資產評估、公開交易等特殊的程序性要求。
2. 定義“企業改制”，弱化對次級企業的直接監管
《企業國有資產法》有一個比較明顯的創新，就是明確定義了“企業改制”，僅含三種情形：一是國有獨資企業改為國有獨資公司；二是國有獨資企業或公司改為國有控股公司或非國有控股公司；三是國有控股公司改為非國有控股公司。除此之外，不影響控股地位的國有資產轉讓行為均不屬于“企業改制”。該法定義“企業改制”當然具有多方面的影響，其中之一可能就是加強對涉及控股地位等國有股權轉讓的監管，同時弱化對不涉及控股地位等國有股權轉讓的監管。但這一點在該法中并沒有明文支持，有待后續規定的進一步明確。
另外，對于次級企業監管的弱化，則早在2003年國資委3號文中就有了體現。該文規定，所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓，其中，重要子企業的重大國有產權轉讓，需要同級國資部門會簽財政部門后批準。根據2008年6月5日《關于落實中央企業法制工作三年目標有關事項的通知》（國資發法規[2008]109號），重要子企業 “是指在境內、外開展公司主營業務的實際運營，并由集團公司直接管理和控制的下屬重要經營單位。以2007年度會計報表為依據，列入重要子企業范圍的企業資產總額和利潤總額的合計占集團公司的比例應達到60%以上。中央企業可以按照上述標準確定重要子企業的范圍。”依此，一個中央企業最多應當只能有一個重要子企業。可見，對于企業轉讓其間接持有的國有股權，一般來說不再需要行政審批，而只需要作為其股東的一級國有企業同意即可。
3. 以完善公司治理的方式保護企業國有資產
注重以完善公司治理的方式來實現對企業國有資產的保護，可以算是《企業國有資產法》又一個較突出的特點和創新了，其17條第二款便規定國家出資企業應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度。
該法的第34條和40條規定，重要的國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司的合并、分離、解散、申請破產等，以及企業改制，在“履行出資人職責的機構在做出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表做出指示前，應當報請本級人民政府批準”。這表明，涉及國有企業分立、合并、解散、破產、改制等重大行為的，政府審批行為在時間上先于股東大會決議。而在此之前的各項文件均無此規定，相反，3號文甚至要求政府審批的報批文件中就包括公司內部決議文件。
對于政府審批這個環節在整個程序時間節點上的變動，實質上體現了對公司內部決策機制的重視和維護，有效防止了因政府的行政審批行為造成對公司內部決策機制的干預和破壞。這也與該法第14條第二款暗合：履行出資人職責的機構應當維護企業作為市場主體依法享有的權利，除依法履行出資人職責外，不得干預企業經營活動。
此外，《企業國有資產法》還專節規定了與關聯方交易的限制性條件，也是保護國有資產制度上的一項創新。并且其72條規定，在涉及關聯交易、國有資產轉讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該交易行為無效。在這里，我們看到了《公司法》第22條的身影，可以說，這是《企業國有資產法》在防止國有資產流失的同時，與《公司法》在某種程度上的契合。
4. 《企業國有資產法》框架下的國有產權轉讓問題舉要
《企業國有資產法》以第五章專章規定了國有資產轉讓以及相關的重大事項，在此立法框架之下，我國國有產權轉讓機制已經上升到了法律的高度，其穩定性和權威性無疑提升了一個更高的臺階。目前，在沒有更多新細則出臺的情況下，結合《企業國有資產法》和當前有效的國資監管文件，國有產權轉讓行為需更為嚴格地遵循公開、公平、公正原則。對此，本文試枚舉如下：
(1). 轉讓方式
需要明確的是，國有資產的轉讓方式是否包括非國有資產認購增資擴股？
根據2002年的《利用外資改組國有企業暫行規定》，“利用外資改組國有企業”的形式包括“國有企業或含國有股權的公司制企業通過增資擴股吸收外國投資者投資”的情形，并且需要履行行政審批、清產核資、國有資產評估、公開市場交易等特殊程序要求。此外，國務院于2003年和2005年分別轉發的國資委文件《關于規范國有企業改制工作意見的通知》和《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》中，也進一步明確，國有企業改制包括“轉讓國有控股、參股企業國有股權或者通過增資擴股來提高非國有股的比例”，并且需要履行審批、評估、公開交易等程序性要求。
可見，以認購增資形式稀釋國有股權的，屬于轉讓國有資產的形式之一。在實際操作中，非國有資產認購國有企業的增資擴股導致國有股權比例下降，同樣適用國有資產轉讓的相關規定。
(2). 轉讓批準
《企業國有資產法》第53條規定，國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定；履行出資人職責的機構決定轉讓全部或者部分國有資產，致使國家對該企業不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。這里涉及到國資部門直接監管企業的層級問題，但法律并沒有規定。
根據本文之前的分析，在目前階段，國有資產轉讓的批準主體包括各級監管部門和所出資企業，即一級企業。其中，對于各級政府直接出資的一級國有企業，由該級政府的國資監管部門批準；對于其間接持股的次級企業，由該一級企業批準，而不再由國資監管機構直接審批。當然，符合特定條件的還需要報同級政府批準。
(3). 清產核資
所謂清產核資，根據2003年《國有企業清產核資辦法》第2條，是指國有資產監督管理機構根據國家專項工作要求或者企業特定經濟行為需要，按照規定的工作程序、方法和政策，組織企業進行賬務清理、財產清查，并依法認定企業的各項資產損益，從而真實反映企業的資產價值和重新核定企業國有資本金的活動。該辦法以及緊隨其后發布的三個《清產核資工作問題解答》，規定了國有企業清產核資的具體操作方法和要求。《企業國有資產法》第42條也規定了企業改制必須按照規定進行清產核資。
如上所述，《企業國有資產法》所述“企業改制”并非2002年《利用外資改組國有企業》所稱改組國有企業，后者并沒有國有產權轉讓前后的控股要求，范圍更大。而此前相關規定要求進行清產核資的范圍也較新法為廣。其中3號文規定，企業國有產權轉讓事項經批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業按照有關規定開展清產核資。
在上述情況下，上位法的“企業改制”與下位法的“國有企業改組”的內涵和外延如何協調，不符合 “企業改制”的國有資產轉讓是否有可能免去清產核資程序等等，這些問題也許還有待進一步的解釋。
(4). 資產評估
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