[ 陳岑 ]——(2002-5-18) / 已閱56361次
對張學英訴蔣倫芳案判決的三點質疑
陳 岑
（鄭州大學 法學院 河南 鄭州 450052）
［內容摘要］
民法上的違背公序良俗原則的行為無效，指的是，法律行為違反公序良俗無效。民法要判斷的是：當事人實施的法律行為是否產生法律上的約束力，而不是當事人的一切行為。夫妻之間相互有繼承權，指的是客觀意義上的繼承權，而非主觀意義上的繼承權。依據特別法優于一般法的原理，《繼承法》應優先《于民法通則》適用。
［關鍵詞］公序良俗 法律行為 客觀意義上的繼承權 特別法 一般法
[基本案情]
被告蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結婚。1996年，黃永彬認識了原告張學英，并與張同居。2001年4月22日，黃患肝癌去世，在辦喪事時，張當眾拿出黃生前的遺囑，稱她與黃是朋友，黃對其財產作出了明確的處理，其中一部分指定由蔣繼承，另一部分總值約6萬元的遺產遺贈給她，此遺囑經公證機關于4月20日公證。遺囑生效后，蔣卻控制全部遺產。張認為，蔣的行為侵害了她的合法權益，按《繼承法》等有關法律規定，請求法院判令蔣給付遺產。1
[審判要旨]
一審法院認為，該遺囑雖是遺贈人黃永彬的真實意思的表示且形式上合法，但在實質贈與財產的內容上存在違法之處：黃的住房補助金、公積金及一套住房屬夫妻共同財產，而黃未經蔣的同意，單獨對夫妻共同財產進行處理，侵犯了蔣的合法權益，其無權處分部分應屬無效。且黃在認識張后，長期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關規定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規定判決，駁回原告張學英獲得遺贈財產的訴訟請求。
二審法院認為,應當首先確定遺贈人黃永彬立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力,遺囑也系其真實意思表示,且形式上合法,但遺囑的內容卻違反法律和社會公共利益。《婚姻法》第26條規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利”。夫妻間的繼承權，使婚姻效力的一種具體體現，蔣倫芳本應享有繼承黃永彬遺產的權利，黃將財產贈與張學英，實質上剝奪了蔣的合法財產繼承權，違反法律，應為無效。
二審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規定不一致，應適用《民法通則》。該院認為原審事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。
［評析］
一審法院依據《民法通則》第七條的規定，判決向婚外同居人的遺贈無效后，引起了強烈的反響，在法學理論與實務界，形成了兩種截然不同的觀點。
贊成該判決的人從法官的自由裁量權、實體公正、法院審判的社會效果、民法基本原則的功能上進行論述。反對的人分別從法律適用原則上、法律與道德的關系上、法院的獨立審判與公眾輿論的關系幾個方面表達了對法治建設的憂慮。
綜合兩級法院的判決，主要有三個理由，一、黃永彬的遺囑行為和遺囑內容違反公序良俗，應無效。二、黃的遺囑實質上剝奪了蔣的合法財產繼承權，違反《婚姻法》關于夫妻相互享有繼承權的規定，應為無效。三、本案應適用《民法通則》關于民法基本原則的規定，不應適用《繼承法》。筆者分別對以上三點提出質疑，求教于大家。
質疑之一、該遺囑是否違背了公序良俗
關于對婚外同居人的遺贈行為的效力，有不同看法。梁慧星先生在其《市場經濟與公序良俗》一文中明確寫明，對婚外同居人的贈與和遺贈行為屬違反公序良俗的行為，應無效[1](P57)。但臺灣地區王澤鑒先生認為："在現代多元化社會，關于公共秩序和善良風俗，難期定有一尊之見解，關于性自由及性道德之觀念，亦正處于過度變遷時期，其是否違反公序良俗實難作絕對肯定之判斷。"[2](P141)
筆者認為，本案中死者黃永彬所立的遺囑并未違背公序良俗，理由如下：
一、 公序良俗原則的適用對象
公共秩序和善良風俗,合稱公序良俗,是現代民法通行的一項基本原則.它要求民事主體的行為應當遵守公共秩序和善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。
公序良俗原則作為民法的基本原則，在性質上屬于一般條款，對立法、司法和民事活動都有指導和約束的作用，許多具體條款都是公序良俗原則的具體化。公序良俗原則還有補充作用，彌補具體規范的不足。公序良俗原則的內涵與外延很不確定，“只是為法官指出了一個方向，由法官朝著這個方向進行裁判，至于在這個方向走多遠，全憑法官自己判斷”［1］（P61）。從這個意義上講，賦予法官自由裁量權，授權法官于個案中進行判斷。如果法官認為當事人的行為違反了公序良俗原則，即可宣布其行為無效，從而維護國家的公共秩序和社會的一般道德。
但我們必須清楚，民法上講的違背公序良俗原則的行為無效，指的是，法律行為違反公序良俗無效。民法要判斷的是：當事人實施的法律行為是否產生法律上的約束力，而不是當事人的一切行為。法律行為無效制度的實質并非在于對違法行為或違反道德的行為予以制裁，而只是不使其產生法律上的約束力，不可強制要求履行。簡言之，法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。對違法行為，違反公序良俗的行為予以制裁，是公法和道德領域的問題。
毫無疑問，本案的原告與遺贈人（他人之夫）同居的行為是違反道德的，有餑善良風俗的。但本案原告訴求的，法院予以審理的是，遺贈人的遺贈行為是否違背公序良俗，遺囑是否合法有效，原告能否依據經公證的遺囑取得遺產，除此之外，法官無權作出裁判。
非常明顯，許多人包括部分法律人沒有抓住問題的關鍵點，將對遺贈行為效力的判斷與遺贈人與原告的同居行為的行為性質的判斷，摻雜在一起，進行道德判斷。將一個極富感情色彩的二奶稱號加在原告頭上，利用當前人們對有損婚姻關系現象的痛恨心理，通過輿論界，錯誤地引發了法律與道德（特別是私生活領域的性道德），這一敏感話題的討論，轉移人們的視線，給法院以壓力，造成未審先判的氣勢，損害了法律的獨立價值。
二、 公序良俗原則的判斷標準
要判斷一個法律行為是否違反法律、是否違反善良風俗，無非從以下幾個方面來考察：
一、法律行為的客體。法律行為的客體是當事人權利義務指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。如以人的身體，身體一部分為標的的合同，奴隸買賣合同、代孕母協議、買賣贓物、珍稀動物等。
二、法律行為的內容。法律行為的內容為當事人的權利義務，如當事人享有的權利、承擔的義務具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結婚之約定、負擔殺人等犯罪行為義務之約定、私通之約定、賭博行為等。
即使目的或動機善良，不具有違法性，但法律行為內容違法或具有反社會性，法律行為即無效。例如：一位丈夫向其妻子承諾，今后不單獨進行業務履行或娛樂履行。妻子要求這樣承諾，旨在防止已經有過過錯的丈夫實施有害婚姻的進一步行為（與其他女人在一起），這個目的無可厚非，但德國帝國法院認為：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，有違婚姻的道德本質，違反善良風俗[3](P511)。
本案中，遺囑的內容只是黃永彬將自己的財產贈與給張學英，具體二者之間的關系不是遺囑及遺囑行為的內容，法院認為，遺囑內容合法違反公序良俗顯然有誤。
三、一定法律行為的內容因與金錢相結合，而違法或違背公序良俗。例如，給證人以報酬的允諾，付金錢而為性交的行為等。
四、法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險，條件的違法性將導致法律行為無效。例如， 以建立或維持不論關系（姘居）之贈與，應為無效。但已結束不倫關系為條件之分手金給予合同，應為有效［4］（P340）。因其履行對社會并無害處。
五、動機或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機是推動行為人去追求某種目的的內在動力和內在起因。目的是在一定動機的推動下，希望通過實施某種行為達到的某種結果。
對民事法律行為的效力評價，一般并不去考察當事人的動機和目的，但當動機或目的與法律行為相結合，有助長反社會行為實現的具體危險時，法律行為也具有了反社會性。當事人的非法目的和動機就會導致法律行為的無效。如為履行一個非法約定所作的給付行為、債務免除行為。
為了保護交易安全，保護無過錯方的利益，僅表意人主觀上有非法動機和目的不能影響到法律行為的效力。只有在"一方當事人追求的不法目的，為他方所知悉時"，才能認定該行為無效。例如，以賣淫為目的而承租房屋，在房東不知情的情況下，租賃合同并不無效。
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