[ 陳岑 ]——(2002-5-18) / 已閱56368次
三、 公序良俗原則在性道德領(lǐng)域適用的演變
值得注意的是，自上個世紀中期以來，隨著社會價值觀念的變遷和性關(guān)系的自由化，公序良俗原則在婚姻家庭和性道德領(lǐng)域的適用呈現(xiàn)緩和的傾向，各國判例也對之采取寬容的態(tài)度。
首先，對于純粹的輔助行為，經(jīng)常被認定為有效的，并不違背公序良俗。例如，許多年以來，德國民法理論一直認為，將房子作為妓院使用或出租給妓女使用，該租賃行為則因動機不道德應被宣布無效。但最近的判決表明，這類合同通常是有效的，除非出于特別的目的而將租金定的特別高，以此作為剝削妓女的手段或者將他們束縛在賣淫活動上[5](P225---226)。
其次，在大多數(shù)國家，盡管有償性行為一般被認為是無效的，但對婚姻共同體當事人之間的有關(guān)撫養(yǎng)費、贈與、遺贈以及人身保險受益人的法律行為，并不因當事人之間存在性關(guān)系而當然無效。通行的做法是：如果法律行為的目的在于建立、維持或重新開始雙方的不道德關(guān)系，或者履行基于上述目的的承諾，則法律行為無效。相反，如果法律行為的動機或目的在于終止雙方的不道德關(guān)系、或者是對另一方造成損失（失業(yè)等）的彌補、或者是使另一方將來有生計上的保障，或者對另一方的支持、照顧和關(guān)懷表示感謝，則法律行為有效。
但事實上，司法判例也不再推定性關(guān)系是行為人給予對方財產(chǎn)的主導性原因，由于財產(chǎn)給予人的真實動機往往是無法證明的，因而在今天幾乎所有的財產(chǎn)給予行為，不論其動機是否與性有關(guān)，都是有效的[6](P297-299)。
再次，就婚外性行為本身，人們也逐漸報以寬容的態(tài)度。在法國歷史上，曾經(jīng)對違背性道德的協(xié)議，給予非常嚴厲的制裁。但在今天，人們已不再譴責婚姻以外的性關(guān)系，立法者甚至允許自然家庭（指無合法婚姻關(guān)系而組成的家庭）同合法家庭一樣存在。許多法學家認為，事實上，非婚同居再難以被認為是不道德的行為[7](P170)。
廣州日報大洋網(wǎng)12月3日報道，德國法院在最近的一項判決中指出：有關(guān)不道德法例在十九世紀時訂立，至今已不合時宜。公眾對賣淫活動的看法已截然不同，"雖然賣淫通常不被視為有道德價值，但最少已被接納為社會中的一部分"。 只要賣淫是出于自愿，沒有牽涉任何犯罪活動，均不算觸犯良好的道德標準。
在全球化的過程中，不斷被物化的人們傾向于獨立的自主的生活，不再要求自己同主流社會一致，所謂的邊緣人物也越來越多。而社會也已經(jīng)改變了本體的大一統(tǒng)的思想，不再要求所有的人與主流、與自己一致，人們已經(jīng)學會了容忍和寬容，容忍異類的存在（正像人們?nèi)萑掏詰俚拇嬖谝粯樱Ｎ磥淼纳鐣䦟⒏佣鄻踊嘣迂S富多彩，每個人都在追求自己的幸福，而不是對別人指手劃腳。在未來的哲學中，個體性、差異性將取代整體性和統(tǒng)一性處于主導原則[8]。從而，個人的行為對善良風俗的影響也越來越小。
從世界范圍看，公序良俗原則在性領(lǐng)域正逐步消亡，而"善良風俗的逐步消亡，應當說是社會的一大進步"[7](P170)。但由于性自由是人牽涉到人的價值和尊嚴的根本性問題，在人類追求解放，追求自由的現(xiàn)代社會，有一點是肯定的。設定性義務的約定是不可賦予法律的約束力的，不可強制履行的。不過與性相關(guān)的財產(chǎn)給付行為，并不當然無效。
小結(jié)
在本案中，法官有權(quán)進行裁判的是，遺囑人的遺贈行為的效力。遺贈行為本身的內(nèi)容、客體并不存在有違善良風俗的情況。遺贈人在臨死亡的前兩天，在病重的情況下，非常正式的在律師的幫助下，進行遺贈行為，其動機和目的并非為建立、維持或重新開始其與受遺贈人之間的不倫關(guān)系，也并非以不倫關(guān)系為條件。對其動機最合理的解釋應當是對另一方的支持、照顧和關(guān)懷表示感謝。應當說，其遺贈行為并不違反公序良俗，賦予其效力也不會具有增長反社會行為的危險。這也符合當今社會的普遍觀念。
質(zhì)疑之二、遺囑是否侵犯了蔣的繼承權(quán)
二審法院認為,遺囑人的遺囑侵犯了其妻的繼承權(quán)。為解決這個問題，有必要對繼承權(quán)的性質(zhì)進行澄清。
繼承權(quán)是繼承人依照法律的規(guī)定或者被繼承人所立的合法有效的遺囑享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。他通常在兩種不同的涵義使用。
一是客觀意義上的繼承權(quán)，指的是繼承開始前，繼承人的法律地位，實際上是繼承人繼承遺產(chǎn)的資格。夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，就是在這個意義上使用的。客觀意義上的上的繼承權(quán)是一種基于身份關(guān)系的期待權(quán).說他是期待權(quán),表明他有將來取得和實現(xiàn)的可能性,他已具備了權(quán)利實現(xiàn)的一些條件,但仍處于取得既得權(quán)的路上,對將來權(quán)利的實現(xiàn),表現(xiàn)出一定的現(xiàn)實可能性。但還沒有具備既得權(quán)的全部要件，要由期待權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)還需要其他條件的成就。繼承開始前，繼承人的權(quán)利就表現(xiàn)出這種可能性。
另一種是主觀意義上的繼承權(quán),是指繼承人在繼承法律關(guān)系中實際享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的具體權(quán)利。主觀意義上的繼承權(quán)是既得權(quán)。此時，繼承人以實際享有取得遺產(chǎn)的權(quán)利。
客觀意義上的繼承權(quán)要轉(zhuǎn)化為主觀意義上的繼承權(quán)，至少需要四個條件成就。一、被繼承人死亡，自繼承人死亡時，繼承法律關(guān)系才發(fā)生。二、被繼承人留有遺產(chǎn)。三、被繼承人未通過合法有效遺囑將財產(chǎn)留給其他人。四、繼承人未被剝奪繼承權(quán)。
本案中，蔣倫芳依據(jù)夫妻關(guān)系享有的繼承其夫遺產(chǎn)的權(quán)利，指的是客觀意義上的繼承權(quán)，僅是期待權(quán)，可惜的很，由于其夫通過遺囑將財產(chǎn)留給其他人，蔣的期待權(quán)因條件未成就，沒能轉(zhuǎn)化為主觀意義上的繼承權(quán)。法院認為，黃立遺囑的行為侵犯了其妻的繼承權(quán)，顯然混淆了兩種涵義的繼承權(quán)。按照法院的理解，孫中山先生將其財產(chǎn)通過遺囑全部留給愛妻宋女士，就是侵犯、剝奪了其子的繼承權(quán)，天大的笑話。法官的素質(zhì)亟待提高。
遺囑自由是意思自治的重要內(nèi)容，是所有權(quán)神圣原則的體現(xiàn)，每個人都有處分自己財產(chǎn)的自由，當然有權(quán)決定自己的財產(chǎn)在死后如何分配的自由。本案的處理非常明顯的違背了遺囑自由的原則，嚴重的踐踏了意思自治原則。人之將死，其言也善，遺贈人在自知自己行將遠去的時候，沒有將自己的財產(chǎn)留給結(jié)發(fā)妻子，而是采用贈與他人的方式，剝奪妻子取得自己財產(chǎn)的可能，其意志非常的明確，可見其妻子傷他之深。但他沒有想到自己的意志在死后背法官強奸了。當事人的意志被任意扭曲，不能獲得預期效果，當事人如何規(guī)劃自己的生活，建立在意志自由之上的民法還存在嗎？
質(zhì)疑之三、《民法通則》是否優(yōu)先繼承法適用
二審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律，《民法通則》的效力高于《繼承法》。
《立法法》規(guī)定上位法優(yōu)于下位法的原則，但它適用于適用于不同效力的規(guī)范之間，即憲法效力高于法律、 法律效力高于行政法規(guī)、行政法規(guī)效力高于地方性法規(guī)、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級的政府規(guī)章。只有同等效力的法律之間，特別法優(yōu)于普通法，而沒有基本法律優(yōu)于一般法律的說法。須知，《繼承法》也是全國人大制定的法律，作為特別法的《繼承法》應優(yōu)先于《民法通則》適用。事實上，《民法通則》的大部分條款已被《合同法》、《擔保法》、《合伙企業(yè)法》等一些特別法所修改，《民法通則》已事實上成為見證中國立法進步的歷史文件。依二審法院的理解，《民法通則》與《合同法》不一致的地方，不能適用合同法，難道應適用《民法通則》？
在梁慧星和徐國棟兩先生的倡導下，民法基本原則為“帝王條款”，為法官的“空白委任狀”的觀念，在理論與實務界已經(jīng)深入人心。但法律適用上的基本原則，“禁止向一般條款逃避”，顯然，未得到足夠的重視。適用法律，應首先適用具體條款，只有在具體條款沒有規(guī)定且無法類推適用時，或者適用具體條款嚴重違反公平時，才可適用一般條款，并且必須詳細說明理由。本案中，《繼承法》有明確規(guī)定，卻要適用民法基本原則，這種內(nèi)涵與外延均不明確的條款，顯然違反了“禁止向一般條款逃避的原則”。從理論上講，民法基本原則只有在很少的情況下適用。但現(xiàn)在的狀況是，民法基本原則被大量的適用，特別是在基層法院，動不動就適用民法基本原則判案，這“帝王條款”也太不尊貴了。就目前法官的素質(zhì)，賦予其如此大的權(quán)力，我不清楚，民法基本原則的濫用，對法治建設究竟是有利還是有害？
透過本案的處理，我看到的是：在法官的業(yè)務素質(zhì)不高的情況下，在法官自由裁量權(quán)的外衣下，公序良俗原則成了摧毀法治秩序的方便之門。
參 考 文 獻
[1]梁慧星, 市場經(jīng)濟與公序良俗[J].梁慧星,民商法論叢(一)[C],北京,法律出版社,1994.
[2] [臺]王澤鑒,民法學說與判例研究（3）[M],北京,中國政法大學出版社,1997.
[3][德]迪特爾·梅迪庫斯 著,邵漢東譯,民法總論[M],北京，法律出版社2000.
[4] [臺]史尚寬,民法總論[M],北京,中國政法大學出版社,2000.
[5][德]海因·克茨,歐洲合同法（上卷）[M]，法律出版社,2001.
[6][臺]王澤鑒,民法總則[M],北京,中國政法大學出版社,2001
[7]尹田,法國現(xiàn)代合同法[M],法律出版社1995.
[8]俞吾金,差異性、偶然性和個體性[J],求是學刊,2001,9.
鄭州大學法學院民商法研究生,450052
chencen@zzu.edu.cn
( 陳岑(1978－)，男，山東兗州人，鄭州大學法學院民商法碩士研究生，主要從事民商法研究。0371－7765024
1 詳細案情請參見《判例與研究》2002年第2期，第47頁，中央電視臺《今日說法》2001年11月26日節(jié)目。
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