[ 陳岑 ]——(2002-5-18) / 已閱55580次
三、 公序良俗原則在性道德領(lǐng)域適用的演變
值得注意的是，自上個(gè)世紀(jì)中期以來，隨著社會(huì)價(jià)值觀念的變遷和性關(guān)系的自由化，公序良俗原則在婚姻家庭和性道德領(lǐng)域的適用呈現(xiàn)緩和的傾向，各國判例也對(duì)之采取寬容的態(tài)度。
首先，對(duì)于純粹的輔助行為，經(jīng)常被認(rèn)定為有效的，并不違背公序良俗。例如，許多年以來，德國民法理論一直認(rèn)為，將房子作為妓院使用或出租給妓女使用，該租賃行為則因動(dòng)機(jī)不道德應(yīng)被宣布無效。但最近的判決表明，這類合同通常是有效的，除非出于特別的目的而將租金定的特別高，以此作為剝削妓女的手段或者將他們束縛在賣淫活動(dòng)上[5](P225---226)。
其次，在大多數(shù)國家，盡管有償性行為一般被認(rèn)為是無效的，但對(duì)婚姻共同體當(dāng)事人之間的有關(guān)撫養(yǎng)費(fèi)、贈(zèng)與、遺贈(zèng)以及人身保險(xiǎn)受益人的法律行為，并不因當(dāng)事人之間存在性關(guān)系而當(dāng)然無效。通行的做法是：如果法律行為的目的在于建立、維持或重新開始雙方的不道德關(guān)系，或者履行基于上述目的的承諾，則法律行為無效。相反，如果法律行為的動(dòng)機(jī)或目的在于終止雙方的不道德關(guān)系、或者是對(duì)另一方造成損失（失業(yè)等）的彌補(bǔ)、或者是使另一方將來有生計(jì)上的保障，或者對(duì)另一方的支持、照顧和關(guān)懷表示感謝，則法律行為有效。
但事實(shí)上，司法判例也不再推定性關(guān)系是行為人給予對(duì)方財(cái)產(chǎn)的主導(dǎo)性原因，由于財(cái)產(chǎn)給予人的真實(shí)動(dòng)機(jī)往往是無法證明的，因而在今天幾乎所有的財(cái)產(chǎn)給予行為，不論其動(dòng)機(jī)是否與性有關(guān)，都是有效的[6](P297-299)。
再次，就婚外性行為本身，人們也逐漸報(bào)以寬容的態(tài)度。在法國歷史上，曾經(jīng)對(duì)違背性道德的協(xié)議，給予非常嚴(yán)厲的制裁。但在今天，人們已不再譴責(zé)婚姻以外的性關(guān)系，立法者甚至允許自然家庭（指無合法婚姻關(guān)系而組成的家庭）同合法家庭一樣存在。許多法學(xué)家認(rèn)為，事實(shí)上，非婚同居再難以被認(rèn)為是不道德的行為[7](P170)。
廣州日?qǐng)?bào)大洋網(wǎng)12月3日?qǐng)?bào)道，德國法院在最近的一項(xiàng)判決中指出：有關(guān)不道德法例在十九世紀(jì)時(shí)訂立，至今已不合時(shí)宜。公眾對(duì)賣淫活動(dòng)的看法已截然不同，"雖然賣淫通常不被視為有道德價(jià)值，但最少已被接納為社會(huì)中的一部分"。 只要賣淫是出于自愿，沒有牽涉任何犯罪活動(dòng)，均不算觸犯良好的道德標(biāo)準(zhǔn)。
在全球化的過程中，不斷被物化的人們傾向于獨(dú)立的自主的生活，不再要求自己同主流社會(huì)一致，所謂的邊緣人物也越來越多。而社會(huì)也已經(jīng)改變了本體的大一統(tǒng)的思想，不再要求所有的人與主流、與自己一致，人們已經(jīng)學(xué)會(huì)了容忍和寬容，容忍異類的存在（正像人們?nèi)萑掏詰俚拇嬖谝粯樱Ｎ磥淼纳鐣?huì)將更加多樣化，多元化，更加豐富多彩，每個(gè)人都在追求自己的幸福，而不是對(duì)別人指手劃腳。在未來的哲學(xué)中，個(gè)體性、差異性將取代整體性和統(tǒng)一性處于主導(dǎo)原則[8]。從而，個(gè)人的行為對(duì)善良風(fēng)俗的影響也越來越小。
從世界范圍看，公序良俗原則在性領(lǐng)域正逐步消亡，而"善良風(fēng)俗的逐步消亡，應(yīng)當(dāng)說是社會(huì)的一大進(jìn)步"[7](P170)。但由于性自由是人牽涉到人的價(jià)值和尊嚴(yán)的根本性問題，在人類追求解放，追求自由的現(xiàn)代社會(huì)，有一點(diǎn)是肯定的。設(shè)定性義務(wù)的約定是不可賦予法律的約束力的，不可強(qiáng)制履行的。不過與性相關(guān)的財(cái)產(chǎn)給付行為，并不當(dāng)然無效。
小結(jié)
在本案中，法官有權(quán)進(jìn)行裁判的是，遺囑人的遺贈(zèng)行為的效力。遺贈(zèng)行為本身的內(nèi)容、客體并不存在有違善良風(fēng)俗的情況。遺贈(zèng)人在臨死亡的前兩天，在病重的情況下，非常正式的在律師的幫助下，進(jìn)行遺贈(zèng)行為，其動(dòng)機(jī)和目的并非為建立、維持或重新開始其與受遺贈(zèng)人之間的不倫關(guān)系，也并非以不倫關(guān)系為條件。對(duì)其動(dòng)機(jī)最合理的解釋應(yīng)當(dāng)是對(duì)另一方的支持、照顧和關(guān)懷表示感謝。應(yīng)當(dāng)說，其遺贈(zèng)行為并不違反公序良俗，賦予其效力也不會(huì)具有增長反社會(huì)行為的危險(xiǎn)。這也符合當(dāng)今社會(huì)的普遍觀念。
質(zhì)疑之二、遺囑是否侵犯了蔣的繼承權(quán)
二審法院認(rèn)為,遺囑人的遺囑侵犯了其妻的繼承權(quán)。為解決這個(gè)問題，有必要對(duì)繼承權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行澄清。
繼承權(quán)是繼承人依照法律的規(guī)定或者被繼承人所立的合法有效的遺囑享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。他通常在兩種不同的涵義使用。
一是客觀意義上的繼承權(quán)，指的是繼承開始前，繼承人的法律地位，實(shí)際上是繼承人繼承遺產(chǎn)的資格。夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，就是在這個(gè)意義上使用的。客觀意義上的上的繼承權(quán)是一種基于身份關(guān)系的期待權(quán).說他是期待權(quán),表明他有將來取得和實(shí)現(xiàn)的可能性,他已具備了權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一些條件,但仍處于取得既得權(quán)的路上,對(duì)將來權(quán)利的實(shí)現(xiàn),表現(xiàn)出一定的現(xiàn)實(shí)可能性。但還沒有具備既得權(quán)的全部要件，要由期待權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)還需要其他條件的成就。繼承開始前，繼承人的權(quán)利就表現(xiàn)出這種可能性。
另一種是主觀意義上的繼承權(quán),是指繼承人在繼承法律關(guān)系中實(shí)際享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的具體權(quán)利。主觀意義上的繼承權(quán)是既得權(quán)。此時(shí)，繼承人以實(shí)際享有取得遺產(chǎn)的權(quán)利。
客觀意義上的繼承權(quán)要轉(zhuǎn)化為主觀意義上的繼承權(quán)，至少需要四個(gè)條件成就。一、被繼承人死亡，自繼承人死亡時(shí)，繼承法律關(guān)系才發(fā)生。二、被繼承人留有遺產(chǎn)。三、被繼承人未通過合法有效遺囑將財(cái)產(chǎn)留給其他人。四、繼承人未被剝奪繼承權(quán)。
本案中，蔣倫芳依據(jù)夫妻關(guān)系享有的繼承其夫遺產(chǎn)的權(quán)利，指的是客觀意義上的繼承權(quán)，僅是期待權(quán)，可惜的很，由于其夫通過遺囑將財(cái)產(chǎn)留給其他人，蔣的期待權(quán)因條件未成就，沒能轉(zhuǎn)化為主觀意義上的繼承權(quán)。法院認(rèn)為，黃立遺囑的行為侵犯了其妻的繼承權(quán)，顯然混淆了兩種涵義的繼承權(quán)。按照法院的理解，孫中山先生將其財(cái)產(chǎn)通過遺囑全部留給愛妻宋女士，就是侵犯、剝奪了其子的繼承權(quán)，天大的笑話。法官的素質(zhì)亟待提高。
遺囑自由是意思自治的重要內(nèi)容，是所有權(quán)神圣原則的體現(xiàn)，每個(gè)人都有處分自己財(cái)產(chǎn)的自由，當(dāng)然有權(quán)決定自己的財(cái)產(chǎn)在死后如何分配的自由。本案的處理非常明顯的違背了遺囑自由的原則，嚴(yán)重的踐踏了意思自治原則。人之將死，其言也善，遺贈(zèng)人在自知自己行將遠(yuǎn)去的時(shí)候，沒有將自己的財(cái)產(chǎn)留給結(jié)發(fā)妻子，而是采用贈(zèng)與他人的方式，剝奪妻子取得自己財(cái)產(chǎn)的可能，其意志非常的明確，可見其妻子傷他之深。但他沒有想到自己的意志在死后背法官強(qiáng)奸了。當(dāng)事人的意志被任意扭曲，不能獲得預(yù)期效果，當(dāng)事人如何規(guī)劃自己的生活，建立在意志自由之上的民法還存在嗎？
質(zhì)疑之三、《民法通則》是否優(yōu)先繼承法適用
二審法院認(rèn)為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律，《民法通則》的效力高于《繼承法》。
《立法法》規(guī)定上位法優(yōu)于下位法的原則，但它適用于適用于不同效力的規(guī)范之間，即憲法效力高于法律、 法律效力高于行政法規(guī)、行政法規(guī)效力高于地方性法規(guī)、地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)的政府規(guī)章。只有同等效力的法律之間，特別法優(yōu)于普通法，而沒有基本法律優(yōu)于一般法律的說法。須知，《繼承法》也是全國人大制定的法律，作為特別法的《繼承法》應(yīng)優(yōu)先于《民法通則》適用。事實(shí)上，《民法通則》的大部分條款已被《合同法》、《擔(dān)保法》、《合伙企業(yè)法》等一些特別法所修改，《民法通則》已事實(shí)上成為見證中國立法進(jìn)步的歷史文件。依二審法院的理解，《民法通則》與《合同法》不一致的地方，不能適用合同法，難道應(yīng)適用《民法通則》？
在梁慧星和徐國棟兩先生的倡導(dǎo)下，民法基本原則為“帝王條款”，為法官的“空白委任狀”的觀念，在理論與實(shí)務(wù)界已經(jīng)深入人心。但法律適用上的基本原則，“禁止向一般條款逃避”，顯然，未得到足夠的重視。適用法律，應(yīng)首先適用具體條款，只有在具體條款沒有規(guī)定且無法類推適用時(shí)，或者適用具體條款嚴(yán)重違反公平時(shí)，才可適用一般條款，并且必須詳細(xì)說明理由。本案中，《繼承法》有明確規(guī)定，卻要適用民法基本原則，這種內(nèi)涵與外延均不明確的條款，顯然違反了“禁止向一般條款逃避的原則”。從理論上講，民法基本原則只有在很少的情況下適用。但現(xiàn)在的狀況是，民法基本原則被大量的適用，特別是在基層法院，動(dòng)不動(dòng)就適用民法基本原則判案，這“帝王條款”也太不尊貴了。就目前法官的素質(zhì)，賦予其如此大的權(quán)力，我不清楚，民法基本原則的濫用，對(duì)法治建設(shè)究竟是有利還是有害？
透過本案的處理，我看到的是：在法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的情況下，在法官自由裁量權(quán)的外衣下，公序良俗原則成了摧毀法治秩序的方便之門。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]梁慧星, 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗[J].梁慧星,民商法論叢(一)[C],北京,法律出版社,1994.
[2] [臺(tái)]王澤鑒,民法學(xué)說與判例研究（3）[M],北京,中國政法大學(xué)出版社,1997.
[3][德]迪特爾·梅迪庫斯 著,邵漢東譯,民法總論[M],北京，法律出版社2000.
[4] [臺(tái)]史尚寬,民法總論[M],北京,中國政法大學(xué)出版社,2000.
[5][德]海因·克茨,歐洲合同法（上卷）[M]，法律出版社,2001.
[6][臺(tái)]王澤鑒,民法總則[M],北京,中國政法大學(xué)出版社,2001
[7]尹田,法國現(xiàn)代合同法[M],法律出版社1995.
[8]俞吾金,差異性、偶然性和個(gè)體性[J],求是學(xué)刊,2001,9.
鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法研究生,450052
chencen@zzu.edu.cn
( 陳岑(1978－)，男，山東兗州人，鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生，主要從事民商法研究。0371－7765024
1 詳細(xì)案情請(qǐng)參見《判例與研究》2002年第2期，第47頁，中央電視臺(tái)《今日說法》2001年11月26日節(jié)目。
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