[ 杜向前 ]——(2009-1-26) / 已閱58238次
漢城(現(xiàn)名首爾)中央地方法院2004年8月20日的判決同時引起學界及社會對“婚內強奸”(marital rape)問題的關注和討論。[11]
三、韓社會團體及學界“婚內強奸”定性之爭
韓國刑法學界及社會團體、媒體對“婚內強奸”的性質之爭頗為激烈。
韓國現(xiàn)行法律不認可夫妻之間可以成立強奸罪。長期以來的基本觀念是夫妻之間的性關系是婚姻義務內容之一，不履行婚姻義務是離婚事由之一，法律不應介入以信任為基礎構建而成的婚姻之中。因此即使是強迫已經(jīng)提出離婚請求的妻子要求發(fā)生性行為也不能成立強奸罪，而只能以強制猥褻罪、暴行罪等罪名予以處罰，很少認定夫妻成立強奸罪。[12]
韓國學界及社會團體對“婚內強制性行為”的定性主要有三種類型：其一即完全不承認成立強奸罪，如果造成其它法益損害則分別按強制猥褻罪、暴行罪等依據(jù)案件具體情況確定罪刑；其二成立強奸罪，即只要侵犯配偶一方的“性的自主決定權”就可成立強奸罪。從法理上來看，強奸罪的保護法益并非“貞操”而是“性自主決定權”，由此對“夫妻之間強制性行為”以強奸罪處罰是妥當?shù)摹Ｒ簿褪钦f“婚內強奸”也應適用韓國《刑法》第297條的強奸罪規(guī)定；其三借鑒美國、日本經(jīng)驗承認有限制地認可成立“婚內強奸罪”，即婚姻關系中的“夫妻性行為”并不能理解為包括“強制性行為”，只有在符合“夫妻事實上處于離婚、分居或不愿維持夫妻關系時”對配偶一方的“強制性行為”應予認定成立強奸罪。[13]同時即使是認可“婚內強奸”罪名成立，也應制定與通常意義上的強奸罪適用條件不同的新標準。
在具體罪名設置方面，主要有三種思路，即暴力侵犯性的自主決定權，直接適用現(xiàn)行《刑法》強奸罪的規(guī)定；增設“婚內強奸罪”，適用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭；新設“暴力性婚內強奸罪”。
1、韓女性團體主張“侵犯性自主權的行為”視為強奸并刪除“貞操和純潔”概念
韓國女性團體在1995年韓國修訂《刑法》時主張把所有侵害“性的自主決定權” 的行為明確規(guī)定為強奸罪。并主張刪除強奸罪中“法律保護女性的貞操和純潔”的規(guī)定。但異議者認為既然應刪除“貞操和純潔”規(guī)定，那么國家法律為什么還要對青少年女性依據(jù)自己的“性的自主決定權”而發(fā)生的“援助交際”行為進行處罰呢？因此主張刪除法律規(guī)定的“貞操”概念者應予以反思。目前韓國學界或法院判例的通說是“強奸罪的保護法益是性的自主決定權”。[14]
韓國學界及社會各屆對是否增設“婚內強奸罪” (marital rape)的討論異常激烈。韓國女性團體主張應修訂法律把夫妻間的強制性行為以強奸罪定罪處罰；但韓國刑法學界則持反對立場。韓國現(xiàn)行《刑法》第297條規(guī)定“以暴力或脅迫手段強奸婦女者處以3年以上有期徒刑”，但韓國內判例及學界主流意見認為《刑法》第297條規(guī)定的“強奸罪”不適用于夫妻之間的強制性行為。夫妻之間因婚姻而確立了“特殊”的性關系。韓國大法院于1970年3月10日作出了“在維持實質性夫妻關系的情形下，即使丈夫使用暴力強行奸淫妻子亦不成立強奸罪”的判決。但韓國女性團體批判稱判決法理是充滿男性中心主義。韓國女性團體認為“強奸”并不僅僅是對“女性純潔的剝奪”，更意味著對“性自主決定權”的侵犯。夫妻締結婚姻關系后，“性自主決定權”并未因此而消失。[15]
2、韓女性開發(fā)院提出“性暴力法案改善案”主張增設“婚內強奸罪”規(guī)定
進入20世紀以來，韓女性團體等多次舉行有關“婚內強奸”問題的討論。2000年6月，由韓國女性電話聯(lián)合會主持召開了韓國首次妻子強奸問題研討會；2001年8月27日，韓國女性開發(fā)院通過“女性暴力綜合防治對策”共聽會的方式提出了包括增設“婚內強奸罪”等內容的“性暴力法案改善案”。
“婚內強奸罪”也再次成為當時韓國學界和社會關注的話題。從90年以代以來的韓國家庭暴力現(xiàn)狀調查情況來看，3個家庭中就有1個家庭遭遇家庭暴力。而且在遭遇暴力后又由于“非情愿的性關系”而備感痛苦的比例非常大。夫妻之間性暴力根源于對“夫妻間性關系的錯誤認識”，即“女性從屬于男性”的“男性中心主義”思維方式。調查顯示80%的男性認為在夫妻爭吵后“性行為”是化解矛盾主要方法，但與此相反，爭吵后的女性則認為自已只不過是滿足丈夫性欲望的工具。[16]
從這個角度看婚內強奸及暴力性侵犯與通常意義上的家庭暴力的概念并不一致。婚內強奸最通常的表現(xiàn)形式是毆打后強行發(fā)生性關系，包括強行要求實施變態(tài)性行為及在離婚訟訴過程中強行與配偶發(fā)生性關系。增設“婚內強奸罪”更為注重的是其預防功能。“婚內強奸罪”的引入將為修正這種錯誤認識帶來積極的影響，有助于確立妻子在夫妻關系中是“同等的人格體”具有“性平等”權的正確觀念。[17]
韓國女性開發(fā)院2001年8月通過“女性暴力綜合防治對策”共聽會的方式提出的“女性暴力綜合防治對策” 包括增設“婚內強奸罪”、把男性納入強奸罪受害者范疇、對兒童性侵犯及同性間性侵犯也納入強奸罪受害范疇等諸多內容。 “性暴力法案” 改善案更主要是適用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭，在這樣的家庭中，夫妻雙方事實上已經(jīng)不以“夫妻”關系而存在，因此作為“夫妻”之間的“性義務”已經(jīng)不存在。這種情況下，增設“婚內強奸罪”可以有效解決配偶一方的“性自主權”受到強制性侵犯的行為。“婚內強奸罪”的增設將對“不是依靠愛情而是依靠強力而勉強維持的性關系”在某種程度上有所規(guī)制，作為保護女性權益的制度也將有助于促進男女平等。[18]
“使用暴力或強迫手段在妻子(或丈夫)不同意的情況下強行發(fā)生性關系應以強奸罪予以處罰”的主張和“用法律手段處罰本應屬于夫妻之間的隱秘的性生活問題根本沒有道理可言”主張針鋒相對。學界和社會均加入到這場有關“夫妻之間能否成立強奸罪”及“性的權力斗爭”討論中來。[19]
贊成增設“婚內強奸罪”者稱即使是夫妻之間如果是非情愿的性關系也成立強奸；婚姻對于男性來說不管何種情形下(不管是同意或是暴力逼迫)都有和妻子發(fā)生性有關系的權力，如果妻子拒絕將侵害丈夫的這種特權，女性一旦結婚就意味著對丈夫放棄了所有的權利，妻子有提供性服務的義務。即使是進入20世紀以來，女性的平等權已由憲法保護的當今時代，保護私生活和權力濫用又成為反對設立婚內強奸罪的主要理由。但當今許多國家已經(jīng)開始積極介入家庭暴力這個社會問題中來，而如果仍以“保護私生活和權力濫用”為借口來免除婚內強奸責任問題在邏輯上不成立的。事實上婚內強奸給當事人帶來的傷害更為強烈。一個不對婚內強奸進行處罰的社會只能使已婚女性的地位處于丈夫的性從屬地位，這與憲法明確的保護女性的私生活和身體自由的規(guī)定相違背。反對設立婚內強奸罪也充分反映了以男性為中心女性處于從屬地位的不當認識。
反對增設“婚內強奸罪”認為 “夫妻就是以性關系為前提的關系，夫妻間何來強奸之說”。增設婚內強奸罪，試圖把屬于家庭私生活等所有問題都用法律予以約束或解決的想法是不切實際的。反對增設“婚內強奸罪”的主要理由是：對于丈夫通過暴力行為強行與配偶發(fā)生性關系，其中的暴力行為完全可以用傷害、強制猥褻等罪名來解決，如果要認定為強奸罪將不可避免使國家公權力介入家庭私生活而可能導致國家權力的濫用危險。[20]
此外，也有主張認為雖然對強奸配偶者予以處罰持贊成態(tài)度，但由于韓國刑法強奸罪規(guī)定中并沒有把配偶排除在強奸的客體對象之外的語句，因而沒有必要新設一個婚內強奸罪。但大法院1970年判決排除了具有事實上夫妻關系的配偶間的強奸情況，檢察機關也沒有以配偶強奸為名提起訴訟。韓國事實上認定了“配偶強奸罪的免責特權”，因此只依據(jù)刑法規(guī)定而對配偶強奸予以處罰仍存在面臨困難，因此有必要新設配偶強奸罪規(guī)定。
韓國女性開發(fā)院稱在制定“警察可介入家庭暴力事件”的“家庭暴力防止及受害者保護法”時也面臨有關“國家公權力介入家庭私生活是否適當”等眾多非議。但也正是由此機會人們開始意識到家庭暴力并不只是家庭問題而是上升為一個社會問題，人們對此問題的認識也開始轉換，增設婚內強奸罪也將會產生上述社會效果。
3、韓開放國民黨議員提出“性暴力犯罪處罰法改正案”并增設“暴力性婚內強奸罪”
2005年5月，韓開放國民黨李恩榮(音)等議員提出了主要內容包括增設“暴力性婚內強奸罪”等的“性暴力犯罪處罰法修正案”。但大韓律師協(xié)會對此持反對意見，大韓律師協(xié)會意見書指出從法案提案理由來看，提案稱 “婚內強奸”侵害了妻子的性自主決定權及人格權，其應成為法律處罰對象，但法案第9條之2(暴力性婚內強奸)中又稱“具有法律婚姻關系者存在暴力強制性行為情形的予以處罰”，前后不一致，存在矛盾。
大韓律師協(xié)會稱“法律案應明確規(guī)定對具有暴力性強制性行為夫或妻是否均應予以處罰”，而且“暴力性強制性行為”的概念非常不明確，這違反了刑法的罪刑法定原則；大韓律師協(xié)會強調稱，夫妻本來就是以“性”為媒介結合為一個家庭，不管是什么原因導致夫妻關系出現(xiàn)問題，夫妻間的“性問題”均不應輕易成為“刑事問題”；大韓律師協(xié)會并稱法律對家庭問題過分介入將導致家庭破裂或無益于夫妻關系緩和復原。對以“暴力脅迫方式的強制性行為”可依照現(xiàn)行刑法中的強奸罪規(guī)定予以處罰，而無需另設“暴力性婚內強奸罪”。
大韓律師協(xié)會還反對新設“性暴力犯罪專門調查官”的方案。律師協(xié)會認為性暴力犯罪作為普通的犯罪，調查過程中無需專門的知識和特別的調查技術，因此沒有必要通過法律形式設立性暴力犯罪專門調查警察和專門檢察人員。[21]
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