[ 譚千花 ]——(2009-3-6) / 已閱13898次
法治、人治、還是法官之治？
——論“定罪”的自由裁量權及其在司法實踐中的問題
譚千花 楊建國
[摘要]
“罪由法定”和定罪的自由裁量權從本質上看，是對立統一的辨證關系。犯罪的復雜性和刑法規定的有限性，是法官具有定罪自由裁量權的客觀基礎；“徒法不能自行”和法官不能拒絕裁判，是法官具有定罪自由裁量權的根本原因。因此當被告人的違法行為處于罪與非罪的模糊區域，或審判人員對相同的法律和司法解釋存在不同的解讀時，法官對被告人定罪與否有自由裁量的權力，但應當遵循無罪推定的基本原則。探討法官定罪的自由裁量權，對社會主義法治建設具有重要的理論和實踐意義。
Abstract
In essence, the nature that “Crime is statutory” and the conviction discretion are in an opposite dialectical relationship. The complexity of crimes, as well as the limitations on regulations stipulated in the Criminal Law, becomes the objective base for the judge to exercise conviction discretion; and the fact that “Law cannot work on its own” and that the judge cannot escape verdict, is the fundamental reason for the judge having conviction discretion power. Therefore, when transgression of the defendant was in a vague position between crime and non-crime, or when the understanding varies among different judges towards the same law and judicial interpretations, the judge shall have the discretion power to decide whether the defendant in question is guilty, which shall conform to the principle that give the accused the benefit of the doubt. To probe into the conviction discretion possessed by the judge has its significance to the socialist nomocracy.
[關鍵詞] 刑事審判 自由裁量權 定罪的自由裁量權
key words criminal judgment discretion conviction discretion
盡管我國《刑法》確立了“罪刑法定”原則，“兩高”也為統一定罪的標準作了大量的解釋，但因審判人員對法律和司法解釋的不同解讀，或因行為人的違法行為處于罪與非罪的模糊區域而使審判人員的認識發生分歧，當罪與非罪成疑時，對被告人定罪與否完全取決于法官的意志，從而使定罪問題蒙上濃厚的主觀色彩。由于這一現象與“罪刑法定”的刑法原則相悖，人們難免會問這是法治、人治、還是法官之治？有的甚至著文質疑“法官手中的自由裁量權到底有多大？”
法官的權力究竟有多大，法官對被告人定罪與否有無“自由裁量”的權力？在我們構建法治社會的今天，的確是一個需要認真探討的問題。
一、“罪由法定”的相對性，自由裁量權的必然性。
罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”兩個方面，其基本涵義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。因此定罪時要遵守“罪由法定”的原則，“量刑”時要遵守“刑由法定”的原則。在“刑由法定”的前提下，法官行使自由裁量權，對被告人作出是否處以刑罰以及處以何種刑罰的判決，雖然人們可能對個案裁判的合法性和合理性提出質疑，但不會否定法官自由裁量的權力。在“罪由法定”的原則下，法官對被告人有無定罪的自由裁量權，卻因對“罪由法定”的認識和理解不同而產生分歧。刑事古典學派的代表人物貝卡里亞就認為，“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”，“一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利”，因此法官只不過是 “法律的喉舌”（孟德斯鳩語）。由于罪刑擅斷是公民權利和法治社會的大敵，因此刑事古典學派的觀點在現代法治社會中仍有一席之地。人們普遍認為“法官刑事自由裁量權只是現行刑法規定幅度內的量刑權”，有的學者甚至干脆將法官刑事自由裁量權稱之為“法官量刑自由裁量權”，注1從而否定了法官定罪的自由裁量權。
筆者認為，法官的自由裁量權是法官在法律規定的原則和范圍內運用法律的權利，說到底，是法官的認識、判斷、評價和決斷最集中的反映。由于“法官不能拒絕裁判”，所以無論是在英美法系國家或是在大陸法系國家的法官，在“事實清楚，證據確實、充分”的情況下，都必須對被告人罪與非罪作出自己的抉擇，其“自由裁量”的主觀性是勿容置疑的。
“罪由法定”有兩層涵義，即法無明文規定不為罪，罪與非罪要從法律的規定。前者界定了罪的范圍，后者確定了罪的構成。相應的，定罪也包括兩個方面，第一是被告人的行為是否屬于刑法規定的范圍，第二是該行為是否刑法規定的犯罪行為。
就定罪的第一層涵義而言，法官的自由裁量權是非常有限的。我國1979年頒布施行的刑法中規定了類推適用制度，類推顯然超出了“法無明文規定不為罪”的范圍，這就給法官在法無明文規定的情況下，對被告人定罪提供了法律依據。是否適用類推和類推何罪，法官有權自由裁量。但“類推”賦予法官的權利實在太大，“權力濫用”的風險太高，因此刑法作出了嚴格的限制，且規定必須報最高人民法院批準。1997年我國頒布施行修正后的刑法，規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，在法無明文規定的情況下，法官沒有了對被告人定罪的自由裁量權。
定罪的第二層涵義分兩種情況，一種是刑法規定有清楚明確的標準，罪與非罪的界限非常清楚，不會因為法官不同而對 “罪與非罪”產生歧義。在這種情況下，法官定罪時的自由裁量權是非常有限的，從某種意義上講就是“法律的喉舌”。如根據刑法第三百四十七條的規定，只要是走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當定罪處罰。法官對走私、販賣、運輸、制造毒品的行為人定罪，就沒有自由裁量的權力。另一種情況是刑法對個罪的規定比較原則，罪與非罪沒有清晰絕對的界限，需要法官對法律進行解讀或對是否“情節顯著輕微、危害不大”作出自己的判定。在這種情況下，法官的主觀認識和判斷對認定被告人是否有罪，具有決定性的意義。如刑法分則中以情節是否嚴重認定犯罪與否的規定，當缺少明確具體的立法或司法解釋時，法官對“情節是否嚴重”的認定，就屬于法官自由裁量的權力。
由于刑法是利用過去的經驗，立足于現在而著眼于未來，因此無論多么高明的立法，在豐富而復雜且不斷發展變化的社會面前，相對于犯罪而言都是滯后的。全世界沒有一部，也不可能有這樣一部完美無缺的刑事法典，可以把現在及將來的各種犯罪及犯罪形態包攬無遺，從而讓法官純粹只是“法律的喉舌”。我國的刑法也不例外，自產生之日起，法律漏洞和缺陷就如影隨形，法官作為法律的執行者，其司法經驗、知識水平和社會閱歷，不可避免地在彌補刑法的缺陷和不足方面起著重要的作用。因此“罪由法定”天生就是一個畸形兒，在司法實踐中必須有自由裁量權的扶助，就如約翰•格雷所言：“歸根結蒂，立法機關所說的只是語言，而這些語言的真實意義是由法官來說的”。要排斥法官在定罪中的自由裁量權，事實上是不可能的。
二、“定罪”的自由裁量權在司法實踐中存在的問題
我國《刑事訴訟法》第十五條規定了六種不追究刑事責任的情形，其中第一種與我國《刑法》第十五條相呼應，即“情節顯著輕微，危害不大的”，不認為是犯罪。這一規定既具有“刑由法定”的立法意義，也具有是否構成犯罪由法官裁判的司法意義。就其司法意義而言，認定被告人的行為是否“情節顯著輕微，危害不大”，屬于法官自由裁量的權力。這種自由裁量權在一些疑難案件的審判中，確實出現了一些值得商榷的問題。主要有以下幾方面：
（一）立法沖突導致罪與非罪的界限混淆不清，給定罪造成困惑。
刑法第三百五十九條第一款規定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。根據1992年12月11日最高人民法院和最高人民檢察院所作《關于執行＜全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）第七條，所謂“情節嚴重”是指“引誘、容留、介紹他人賣淫”在“三人”或“三次”以上。由于“引誘、容留、介紹他人賣淫”在“三人”或“三次”以上就要處五年以上有期徒刑，所以在司法實踐中，哪怕是只有“一人”或“一次”，都認定構成犯罪，而且比照上述規定的理刑范圍，對被告人判處一年以上有期徒刑。
但《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條規定，“嚴厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處十五日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以并處五千元以下罰款”。《解答》的法源即１９９１年９月４日的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第三條也明確規定：“引誘、容留、介紹他人賣淫”“情節較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規定處罰”。可見“引誘、容留、介紹他人賣淫”的行為并不當然都構成犯罪。
由于立法的沖突，當“引誘、容留、介紹他人賣淫”的行為情節較輕時，對同一行為認定罪與非罪都有法律依據，這是令人非常困惑的。其造成的直接后果是起訴到法院的，均以犯罪論處；處以治安處罰的，也不是錯誤。行為人罪與非罪，取決于司法人員的自由裁量。
（二）立法缺陷使法律之間的規定缺乏有機的聯系，導致定罪中出現分歧。
被告人某甲與其妻因家庭糾紛矛盾激化，將其妻攆出家門。民警接報后前往處理，雙方發生肢體沖突，民警皮膚被抓傷。某甲因此被處以行政拘留十五天。拘留期滿后某甲回家與妻和好并外出打工。一月后警方以某甲的行為已構成妨害公務罪為由，撤消對某甲的治安行政處罰決定，并通過網上追逃將某甲抓獲并刑拘，隨后移送檢察院向法院提起公訴。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十九條第（七）項規定，“拒絕、阻礙國家工作人員依法執行職務，未使用暴力、威脅方法的”，“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”。《中華人民共和國刑法》第二百七十七條規定，“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。按照上述規定，“是否使用暴力”是確定被告人阻礙國家工作人員執行公務屬一般違法行為還是犯罪的分界線。有的審判人員認為，被告人某甲在阻礙民警依法執行職務時使用了暴力，因此其行為構成妨害公務罪。但有的審判人員不同意這種觀點，認為這不僅是對法律的機械理解，也是根本不能施行的。當執法對象對國家工作人員的執法行為持抵觸情緒，特別是涉及征地拆遷等比較敏感的問題時，往往會伴有暴力或威脅行為。如果都以犯罪論處，既不符合刑法立法的基本精神，事實上也是辦不到的。對執法對象的暴力或威脅行為應具體案件具體分析，“情節顯著輕微，危害不大的，不構成犯罪”。被告人某甲與其妻只是家庭糾紛，民警處理時雖然皮膚有抓傷，并無大礙，公安機關處以治安拘留并無不當。被告人與妻子和好外出打工后，公安機關又以妨害公務罪通過網上追逃將其抓獲并移送起訴，其法律效果和社會效果都是令人遺憾的。之所以出現上述分歧，是由于《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十九條第（七）項關于“未使用暴力、威脅方法的”的規定過于絕對，如果將之改為“使用暴力、威脅方法情節顯著輕微，危害不大的”，從而與刑法和刑事訴訟法相關規定相互銜接，這個案件也許就不會發生了。
（三）對相關法律和司法解釋的不同理解，導致定罪中出現分歧。
例如被告人左某某盜竊案。左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，兩次盜竊十字扣件共計150個，價值人民幣540元。因不到1000元，在重慶市不屬盜竊數額較大，不構成犯罪，公安機關遂對其治安拘留15日并處罰完畢。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，還伙同他人在一建筑工地盜走了價值人民幣972元的三相交流電焊機一臺。公安機關根據《行政處罰法》第二十八條 “違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”的規定，認為左某某的行為已構成犯罪，遂撤銷處罰決定，移送公訴機關提起公訴。有的審判人員同意公安機關和檢察機關的意見，但有的審判人員認為，最高人民法院、最高人民檢察院于1992年12月11日發布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第三條第十一項規定，“對于多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，應累計其盜竊數額，論罪處罰。對已經處理過的盜竊行為，即使原處罰偏輕，也不能重新計算其盜竊數額，重復處罰”，因此對左某某伙同他人盜竊扣件150個的違法行為，不應再追究刑事責任。左某某伙同他人盜竊的電焊機價值未達到1000元的立案標準，其行為不構成犯罪。
（四）被告人的違法行為處于罪與非罪的模糊區域，需要由審判人員分析認定的案件，主要是刑法分則中以情節是否嚴重定罪，且缺乏具體定罪標準的的案件。如刑法第二百四十三條對誣告陷害罪的規定，第二百四十六條對侮辱罪的規定，都是以情節嚴重作為構成犯罪的條件，但何謂“情節嚴重”并無相關的司法解釋，事實上面對“誣告陷害”和“侮辱”罪情節的復雜性，恐怕也不可能作出一一對應的司法解釋，因此只能由法官根據案情“自由裁量”。
三、自由裁量權的原則和限制
人們對法官的自由裁量權提出懷疑是確有道理的，因為任何權利都具有擴張和濫用的本能，正如孟德斯鳩所說，“任何有權力的人使用權力都要到達邊界時才停止,沒有邊界的權力是一種無休止的任意性的權力,必然弊害無窮”。“定罪”的自由裁量權與罪刑擅斷、司法專橫之間只有一步之遙，如果我們不為它設定一個“邊界”，就不可避免地會產生法官或其他司法人員濫用自由裁量權，上下其手、出入人罪的現象，甚至給權力尋租創造條件，使自由裁量權成為司法腐敗的工具。
我們的立法者們對此有著清醒的認識，這不僅體現在新刑法對類推適用規定的廢棄，而且體現在新刑法頒布實施以來，立法機關和司法機關對刑法條款不斷作出的解釋，對罪與非罪界限模糊的加以細化，使之明確具體。如對盜竊罪中的數額較大的具體金額的確定及調整；對如何認定引誘、容留、介紹他人賣淫罪情節嚴重，制定出具體標準和范圍；非法購買和運輸贓物罪的犯罪對象為汽車時，對如何認定被告人是否明知設定具體條件。這些司法解釋有效地限制了法官定罪的自由裁量權，給定罪的統一創造了必要的條件。
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