[ 尹振國 ]——(2009-5-18) / 已閱33346次
論國際私法是對外國法的限制與適用的對立統一——以國家利益為視角
尹振國
摘要
國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產生與發展起來的，是限制和適用外國法的對立統一。在分析適用外國法制度的基礎上，揭示國際私法相關法律制度的基礎——國家利益，各個國家無論是限制還是適用外國法，最終目的都是為了實現和維護國家利益的。在國際私法的立法和司法實踐中，要把維護國家利益和促進國際經濟交流與合作結合起來。
關鍵詞：限制；適用；國家利益；外國法；國際私法
所有法律都會表現出一種價值上的判斷（value judgments），也就是對社會中的特定問題應該如何解決的看法。[1] 國際私法是調整國際民商事法律關系的部門法，它主要調整國際私法關系。但是國際私法對私法關系的調整是以國家利益為基礎的，即在不損害國家利益的前提下，發展國際民商事法律關系。從國際私法的起源和發展趨勢來看，雖然國際私法涉及到外國法的適用，但是國際私法對外國法的適用和承認同樣受制于一國主權和國家利益，因此，可以得出這樣的結論：國際私法是對外國法的限制和適用的對立統一。
一、國際私法的起源
在近代意義的主權觀念及主權國家產生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬時代，他們認為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達到可笑的程度，是難以想象的。”“他們拒絕采用外國訴訟人本國’的特定法律，顯然這是因為，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。”[2] 自12世紀以來，隨著羅馬帝國的解體，在歐洲形成了許多城邦國家，各城邦國家除繼續適用羅馬法以外，還制定了許多城邦法則，城邦之間的法則各異。此時歐洲地中海諸國，由于經濟的發展和交通的便利，如威尼斯、熱那亞、弗羅倫薩等城邦國家之間的經濟貿易十分發達，產生了大量的民商事交往。當時的意大利法學家巴托魯斯(Bartolus)為適應這種新形勢的發展需要，提出了“法則區別說”(Theory of statutes),他主張把法則按不同的順序分為三種：即關于人的法則、物的法則、關于行為的法則；進而指出：住所地法為人的法則；物之所在地為物的法則，行為地法為行為法則。不同性質的法則調整不同類型的涉外民商事關系，他指出：用住所地法來調整當事人的權利能力、行為能力方面的法律沖突，用物之所在地法來調整不動產物權方面的法律沖突；用行為地法來調整行為方式方面的法律沖突。他首次提出了法則的域內效力和域外效力的問題。他反對嚴格的屬地主義的法律適用原則，主張內國在一定的條件下，可以適用有關的外國法律，這就是最早的國際私法理論。[3] 沃爾夫曾深刻地指出，沖突法“在中世紀時代的意大利城邦產生時，人們曾經認為它是超國家的法律；那時佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源。”[4]
19世紀以來，隨著國際經濟貿易的發展，調整國際民商事法律關系的法律也有了較大的發展變化。一是調整國際民商事法律關系的部門法——國際私法本身更加完善。除了原有的沖突規范外，產生了大量的實體規范。在實體規范中有統一實體法——國際公約和國際慣例，也有各國的調整涉外民商事法律關系的專門的實體法。二是，統一實體法的產生的發展有的已經從國際私法之中分離出去形成了很多部門法。如國際投資法、國際貿易法。
從國際私法產生和發展的歷史來看，國家私法的產生和發展是以經濟發展作為內驅力的。在國際私法產生以前，在處理涉外民商事關系之時，要一國的統治者或法院去承認并適用與自己的規定不同的外國法是很難想象的。國際經濟貿易發展到了今天，在處理涉外民商事關系時，如果認為還有完全拒絕承認和適用外國民商法的國家同樣是不可想象的。國際私法的發展歷史是對外國法的限制與適用的歷史，是不同集團（包括國際組織、國家、城邦等）利益博弈的歷史，是一部法律價值協調史。國際經濟利益成為主權者制定國際私法的主要考慮因素。由于人類社會還是以（主權）民族國家為主要形式生存和發展的。因此，各個國家的利益需求不可能完全一樣，有時候也會發生激烈的沖突。為了在國際經濟貿易交流中減少成本，各國在相互妥協的基礎上制定了國際民商事交易規則。這種妥協在客觀上減少了各國在國際經濟交往中的對抗和沖突。
二、國際私法的幾種典型學說分析
1、胡伯(huber)的“三原則”
十六世紀末,十七世紀初荷蘭的工商業經濟在西歐日益強大,特別是當荷蘭資產階級革命取得勝利,建立荷蘭共和國之后,為了進一步發展資本主義工商業自由經濟,對外殖民擴張的需要,同時要求其利益在法律上能夠得到保障和擺脫封建的割據狀態、絕對屬地主義的束縛。在此背景下，胡伯提出了“三原則”說：(1)任何主權者的法律必須在其境內行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在境內的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權者的臣民;(3)每一國家的法律只在其本國領域內有效,但根據禮讓,行使主權權力者也應讓其在自己境內保持其效力,只要這樣作不損害本國家的主權和臣民的利益。他的這種主張提出了國際私法的一項重大原則,就是承認或者不承認外國法的域外效力,適用或者不適用外國法律,完全取決于各國的主權考慮、取決于國家利益。
2、意大利孟西尼的國籍法說
意大利的孟西尼于1851年在都靈大學發表了題為《國籍乃國際法的基礎》的著名演說,把民族權力置于十分重要的地位,提出了法律適用上的國籍法學說。他主張應給予國籍一個明確的法律概念,并作為國際法的基礎,每個人都應適用其本民族的法律.其學說可以概括為三項原則：第一,國籍原則,即人的身份能力,親屬關系和繼承關系等應適用當事人的國籍國法；第二,屬地主權原則,即以公共秩序為目的的法律,應當適用于居住在該國境內的一切人；第三,意思自治原則,即物權,債權等財產法律關系,可適用當事人協議選擇的法律。這樣，他確立了國籍原則、國家主權原則、自由原則，法律的選擇適用正是在國家利益、個人利益之間尋求一種平衡。同時，他也指出，某些法律既可以適用于外國人，又可以適用于本國人，不過，也有例外，這個例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析說(Governmental Interests Analysis)”
1963年,柯里(Brainerd Currie, 1912-1965年)教授在他出版的《沖突法論文集》一書中提出了“政府利益分析說”。他認為，在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以,在審理涉外案件時,如果只有一個國家有合法利益,就應適用這個國家的法律；如果兩個國家有合法利益,而其中一國為法院地國時,則無論如何應適用法院地法,即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個外國有合法利益,而法院地國家為無利益的第三國時,則可以適用法院地法,也可以適用法院依自由裁量認為應適用的法律。十分明顯,柯里是贊成盡可能適用法院地法的，而且在多數情況下，法院會認為自己的國家在案件中有“合理的利益”，從而排除外國法的適用，那么沖突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析說”遭到了廣泛的批評，英國學者莫里斯曾指出:柯里“試圖拋開法律選擇規范的做法,就像要拋出一個自動飛回的飛鏢”。[5]
三、國際私法的基點——國家利益
法律往往表現是維護和實現利益的工具，法律以權利義務為機制來協調和分配利益。法律和利益是不可分離的，沒有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林認為，法律的目的在于實現社會利益，其手段是通過報償實現個人與個人、個人與社會的利益平衡。在整個經濟生活中，利益平衡是法律控制社會的手段，具體辦法是大力提倡工商貿易。[6]從本質上來說，有關國際民商事的法律只不過是維護和實現國家經濟利益的工具罷了。
“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”人類來到地球之后，要吃穿住行用，產生了各式各樣的生活需求，于是出現了利益的問題。 “利益”一詞源于拉丁語，意為“與人或事有關的，有影響的，重要的”。[7]英國哲學家霍布斯認為每一個人的目的都是為著他自己的利益，“自愛心”、“自利心”是人的自然本性，是造成歷史動亂變遷的根源；１８世紀法國哲學家愛爾維修認為，利益是社會生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社會生活的基礎，是社會發展的動力和社會矛盾的根源，一切錯綜復雜的社會現象都可以從利益那里得到解釋。人們追求利益的活動是人類最基本的活動。人類社會中不同集團、不同階層的各式各樣的沖突，歸根結底是一場利益的沖突。因此，愛爾維修把利益制約社會生活看作是一個不可違背的規律。于是有了“河水不能倒流，人不能逆著利益的浪頭走”的名言。
國家利益是國際政治學中的一個概念，我國一些學者賦予給“國家利益”的定義：國家利益是主權國家在國際關系格局中生存與發展需求的總和。還有人更進一步表述為：國家利益是一個主權國家在開放的國際關系的競爭中認定的物質與精神的生存與發展需求的總和。[8]從國際關系的角度來看，國家利益包含著三個要素：即國家主權、不干涉和國家的忠誠。
國家主權原則，是指一個主權國家具有獨立自主地處理自己對內和對外事務的最高權力。主權原則對內表現為國際立法對其境內的一切人、物和行為以及領土外的本國人實行管理的最高權力。主權原則對外表現為國家在對外交往中獨立、平等，不受他國的非法干涉，國家之間相互尊重主權，“平等者之間無裁判權”。主權原則是國際私法產生的基礎。正是在有關國家相互尊重主權的原則下，才有了各國的民事、經濟交往。才有了內國法在適當的時候承認和適用外國法，也有了在一定的條件下承認和執行外國法的判決。這一切的產生、發展都是以國家主權原則為前提的。在一個政府主權或者主權不完整的國家，沒有真正的司法獨立權。無權審理涉及外國人的民商事案件，就沒有國際私法。[9]
一個國家的生存和發展是要依靠自身的經濟基礎的。經濟資源是有限的，每一個國家要生存和發展必須利用他國的資源、技術，涉外經濟交往中的當事人都是為了實現一定的經濟目的的。從國際私法的起源來看，國際私法的產生是為了適應國際民商事交往需要而產生的。現代社會的競爭，是以經濟為基礎、以科技為龍頭的綜合國力的較量。在經濟全球化的時代，圍繞市場和資源等經濟權益的斗爭日益激烈，一國的經濟發展更容易受到外來因素的沖擊；而且，由于國際舊的經濟秩序的存在，發達資本主義國家往往利用其占優勢的經濟實力制定對其有利的國際經濟規則，并迫使廣大發展中國家接受這些規則。這樣，它們就可以從對其有利的貿易條件中獲得巨大的經濟利益，也可以從對發展中國家的直接投資中獲得巨大的利益。因此，越來越多的國家把經濟安全和經濟主權視為國家安全的一個重要方面，而在全球經濟交往與合作中有效地維護本國的經濟利益和經濟主權就成為各國的重要課題。
四、外國法適用制度的分析
關于國際私法性質，有國內法和國際法兩說，筆者認為，國際私法更應歸于國內法的范疇，在今后相當長的時間里，國際私法主要是國內法：其一，國際私法的立法與運行的最終目的是為了實現和維護本國國家利益的；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內法，而有關的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規范，而在一些國際條約中，國家可以對某些條款作出保留或者借口“公共秩序”拒絕適用；其三，在國際私法的適用和有關法律制度設計上，各國往往在盡可能運用本國法的情況下，適當的情況下準予適用外國法。
以下著重論述外國法適用的有關制度：
1、識別（qualification/classification）
識別是依據一定的法律概念，對待決條件的事實情況或有關問題進行定性和分類，把它歸入獨立的法律范疇 從而援用那一條件沖突規范的認識過程。識別沖突產生的原因是由于法院地與有關外國法律對同一事實構成作出了不同的分類，采用不同國家的法律概念進行識別就會導致使用不同的沖突規范和不同的準據法的結果。[10]除了所有權的性質依據物之所在地法這個相當特殊的例子外，“不能說是將法院已經指定了任何一種始終如一的法制議論，它們從判決在依據法院地法識別和依據準據法識別兩個極端之間變動”。識別問題不能用一條準則規定下來，應留待法官自由裁量。[11]從國際私法的實踐來看，各國法院都普遍依法院地法對案件的事實或問題進行識別。
2、反致（renvoi）
1841年，英國出現了第一個關于反致的案例，即科利爾訴里瓦茨案（colierv.rivaz）在該案中，法院需考慮一個英國國民所立的遺囑及其6個附件是否有效。對是否采用反致制度，存在著爭論：贊成反致者認為，在本國法院按其沖突規范的指定適用外國法時，如果采用反致制度，就可排除依本國沖突法規范應當適用的外國法，使本不適用的本國法得以適用，從而擴大了本國法的適用范圍，采用反致符合國家主權原則；反對者認為，通過反致一味地為了擴大本國法的適用，而排除本該適用的外國法，有悖于國際私法的基本原則。這種爭論的實質是維護本國主權抑或尊重他國主權。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有廣義和狹義之分。廣義的“公共秩序保留”可以排除依國內法或國際私法條約中沖突規范的指引本應適用的外國法的效力及拒絕承認依外國法產生的限制，也包括對內國法肯定的一面，即本國法律中的某些規定，因其涉及國家重大利益，基本政策和道德與法律的基本原則，從而必須在涉外民事法律關系中予以適用，無須經本國沖突規范的指引。
首先以法律形式明確公共秩序制度的1804年的《法國民法典》，其第 6條規定：“個人不得以別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律…….如果當事人選擇外國法違反法國的公共秩序則不適用。”
公共秩序的含義頗富彈性，諸如公共政策、法律秩序、善良風俗、法律基本原則、社會公共利益等均可稱為公共秩序。[12]公共秩序本身是一個含糊的感念，我們不可能要求政治制度、社會結構和歷史文化傳統等方面都不相同的各個國家對公共秩序有一個共同的理解。[13]盡管在各國的立法和司法實踐中，對公共秩序有不同的表述和理解，但其本質是一國法律和道德的基本原則或該社會的根本利益。[14]
2、法律規避（evasion of law）
法律規避是在涉外民商事領域中當事人為了利用某一沖突規范，故意制造連結點以避開本應適用的準據法，從而適用對其有利的另一國法律的行為。在國際私法史上，法律規避問題引起廣泛的關注的是在1878年的法國最高法院對鮑富萊蒙婚姻案作出的判決。法國法院認為，鮑富萊蒙夫人取得德國國籍的動機雖然是為了規避法國法律不允許離婚的規定，因而構成了法律規避，法院判決鮑富萊蒙在德國的離婚和再婚無效。[15]
各國對法律規避進行規定的目的是，如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定、損害國家利益。
3、外國法的查明（ascer rainment of foreign law）
外國法的查明基于“法官應知法律(jura novit lurita)”的古老諺語。但是由于現代社會各國法律眾多而且規定不同，實際上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外國法的查明問題。對于“外國法”是法律事實還是法律本身問題存在著爭議。國際私法實踐中，一國法院根據本國沖突規范指定應適用的外國法時，無法查明外國法的解決辦法，一般以內國法取代、適用外國法或者駁回當事人的訴訟請求或者抗辯。
五、國際私法的未來
20世紀50年代，國際私法出現國際統一趨勢。1951年，海牙國際私法會議成為常設國際組織，“私法統一協會”等全球性的國際私法統一化組織也建立起來了。聯合國際貿易法委員會一直致力于國際貿易法的統一工作，先后在國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際票據和國際商事仲裁領域制定了一批十分重要的國際公約和示范法，如1980年的《聯合國國際貨物買賣合同公約》、1985年的〈國際商事仲裁示范法〉等。聯合國其他一些機構也分別在不同的領域為國際私法的統一作了不少工作。但是，由于各國的政治經濟利益的沖突和法律的差異，所謂的統一只是在共同利益基礎之上的統一，這種統一的進程注定是緩慢和艱難的。
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