[ 黨世強 ]——(2009-5-20) / 已閱41669次
對于經濟補償金這一法律制度，《勞動法》第二十八條規定：“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償。”勞動部1995年8月4日發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經濟補償金。第四十六條第(五)項規定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。第四十四條第一項指的是勞動合同期滿的情況。相對于《勞動法》及其配套規定來看，《勞動合同法》進一步擴大了經濟補償金的適用范圍，如“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者解除勞動合同的�！�、“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情況外，勞動合同期滿后終止固定期限勞動合同的�！薄ⅰ坝萌藛挝唤馍ⅰ⒈坏蹁N營業執照或者責令關閉，導致勞動合同終止的�！�、“用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，導致勞動者解除勞動合同的”等情形。對上述支付經濟補償金的情形概括起來可分為兩類：一是勞動合同終止時經濟補償金的支付；二是因用人單位自身原因的終止而導致勞動合同的終止，原用人單位支付經濟補償金的情形。
勞動合同制度推行了十余年，勞動合同終止無需支付經濟補償金的觀念一根深蒂固，但這一制度在理論界倍受爭議，遭到了不少學者的指責與批判，用人單位通常與勞動者訂立短期勞動合同或者約定勞動合同終止的條件來刻意規避經濟補償金，勞動者的合法權益受到侵害，這時的勞動者往往面臨失業的風險，違背了經濟補償金是用人單位對勞動者失業風險的分擔這一法律性質�！秳趧雍贤ā返男乱幎ㄟm應了新形勢下我國市場經濟發展的需求，對之前的勞動法律制度也是一個較大的突破，將有效的引導用人單位與勞動者簽訂較長期限的勞動合同，有助于社會的穩定與和諧，值得肯定。
因用人單位自身原因的終止而導致勞動合同終止，原用人單位支付經濟補償金的立法規定彌補了原勞動法的漏洞，切實起到了保護勞動者合法權益的作用，在用人單位被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致的勞動合同終止的情形下，勞動者并無主觀過錯，而恰恰相反，勞動者會因此而失去工作，面臨失業的風險，從經濟補償金的性質來看：它是用人單位的單方法定義務，是對勞動者失業風險的分擔。這時的用人單位應當承擔支付經濟補償金的這一法定義務，不能因用人單位主體資格的消滅而免除。
2、對高薪勞動者經濟補償金實行封頂限制
《勞動合同法》在經濟補償金的計算標準上有了突破。第四十七條區分了兩種情形：一般勞動者和高薪勞動者。高薪勞動者補償標準按當地職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。而對一般勞動者則按實際工資補償，且無十二年的限制。新法還規定，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。這一規定體現出《勞動合同法》在傾斜保護勞動者合法權益的同時，兼顧用人單位的利益，起到了降低用人單位的用工成本，平衡勞資雙方利益的作用。
3、“被迫辭職”可獲經濟補償金
《勞動法》沒有規定勞動者“被迫辭職”情形下用人單位應當支付經濟補償金，《經濟補償辦法》也未明確規定在此情形下用人單位是否給予補償。在后來的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條才對此以司法解釋的形式作出明確規定�！秳趧雍贤ā肺樟松鲜鏊痉ń忉尩挠幸娉晒�，對勞動者“被迫辭職”情形下經濟補償金的支付以法律的形式確定了下來，并對勞動者行使單方解除權的情形做了擴充，使其更加完備。
（二）《勞動合同法》關于經濟補償金規定存在的主要問題
1、協商一致解除勞動合同時經濟補償金的規定不合理
關于協議解除是否需要支付經濟補償金，《勞動法》第28條沒有區分用人單位提起動議的協議解除和勞動者提出動議的協議解除，要求用人單位在所有的協商解除中都必須支付經濟補償金。勞動部1994年12月3日發布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（以下簡稱《經濟補償辦法》）第5條規定：“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金�！痹撘幎ㄋ坪蹩梢越忉尀�，用人單位只有在由其提出解除的協商解除中才需要支付經濟補償金。原勞動部辦公廳1996年發布的《對河北省勞動廳<關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示>的復函》中則明確指出：“用人單位依據《勞動法》第二十四條向職工提出并經雙方協商一致解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償金，由勞動者本人提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金�！薄秳趧雍贤ā返�46條第2款對此進行確認，規定用人單位依據本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，應當支付經濟補償金。根據該規定，只有在用人單位提出動議的協議解除必須支付經濟補償金，勞動者提起動議協商解除勞動合同的，用人單位不需支付經濟補償金�！秳趧雍贤ā返倪@條規定不僅沒有解決現實中的問題，而且對用人單位在協議解除勞動合同時支付經濟補償金的義務提出了一個適用前提——“系用人單位向勞動者提出解除勞動合同動議的”。這一規定在現實中缺乏操作性，如何認定協議解除的“主動體”卻是一件令人費解的事，是否以誰先提出為準呢？這給法官適用法律造成了困難，而且也給用人單位逃避義務提供了便利，實踐中，用人單位常常將“協商一致”解釋為“應勞動者的要求而協商一致解除合同”，或者要求勞動者提交一份“辭職申請”，結果“辭職申請”被用人單位拿來證明是由勞動者提出解除合同，這顯然是規避法律，但勞動者卻難以證明是用人單位提出解除合同。這樣的案件時有發生。
李某是某公司職工，1997年3月與公司簽訂了為期5年的勞動合同，1999年3月，公司更換了主要負責人，新負責人以李某不適合工作為由，要求與李某解除勞動合同，李某不同意。公司便采取了增加李某勞動強度，減少李某獎金收入等辦法予以刁難。李某在不堪忍受的情況下，提出如果公司提出解除勞動合同，他本人可以簽字同意。但公司堅持讓李某自己先寫“辭職報告”，然后由公司批準。李某堅決不同意這樣做，但公司許諾：如李某照辦，公司可以給予李某一筆比較豐厚的生活補助，還可以按照勞動法有關規定支付解除勞動合同的經濟補償金。在這樣的情況下，李某于1999年7月向公司遞交了“辭職報告”，立即被公司批準，但此后的生活補助和經濟補償金卻毫無蹤影。李某找公司索要，公司拿出李某的“辭職報告”說，生活補助是單位對被辭退人員的撫恤，根據《勞動合同法》規定，經濟補償金在用人單位提出解除勞動合同時才支付，李某是自動辭職，沒有上述兩項待遇。李某非常氣憤，向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，但它卻拿不出公司要求他遞交“辭職報告”的證據。勞動爭議仲裁委員會經審理，裁決公司無需支付李某三個月工資的經濟補償金，仲裁費用由李某承擔。在本案中李某本應該能夠得到經濟補償金，但是由于提交了所謂的“辭職申請”而敗訴。該公司利用《勞動合同法》的上述規定刻意規避經濟補償金的支付，而此時讓李某提供用人單位誘騙他提交“辭職申請”的證據進而證明是該公司提出解除勞動合同的動議十分困難，顯然是對勞動者的一種刁難。
2、用人單位單方解除條件的現行規定存在缺陷
（1）用人單位預告性解除勞動合同的條件規定過于原則
《勞動合同法》第四十條關于“用人單位可提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同”的規定中，前兩款規定：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。該條賦予了用人單位的單方解除權，用人單位只需提前30日以書面形式通知勞動者即可解除勞動合同。但該條規定雖采用列舉的方式的方式加以規定，但仍具有抽象、籠統的特點，客觀標準并不完備，如：“不能勝任工作”、“客觀情況發生重大變化”的衡量標準如何確定，相關問題都十分模糊。在實踐中用人單位既是客觀標準的制定者，又是客觀標準的執行者，勞動者處于十分被動的地位。
（2）經濟性裁員程序存在瑕疵
市場競爭是慘烈的，有些企業由于采用先進的管理技術、科學的管理方法，適應市場風云變化的趨勢，加之善于選拔任用人才，在競爭中脫穎而出，而有些企業恰恰相反，經營陷于困境，甚至被市場所淘汰，這是市場經濟條件下的必然結果，“優勝劣汰”是市場經濟的“永恒法則”。部分用人單位因破產重整或者生產經營發生嚴重困難，為了繼續生存發展下去，不得不裁減人員，解除與部分勞動者的勞動合同關系，用人單位同時要支付其經濟補償金，作為對解雇員工的善后保護措施之一。我國的《勞動合同法》第四十一條對經濟性裁員做出了規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：……”對此規定，筆者存在疑問，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，但沒有規定經濟性裁員是否要經過工會或者全體職工的同意，工會或者全體職工的建議權沒有實體上的保障。如果工會或者全體職工不同意裁員，這是否會成為影響或阻礙企業的裁員活動？對此我國的《勞動合同法》沒有做出可操作性的規定。
3．因用人單位原因導致勞動合同無效時經濟補償金的規定不合理
《勞動合同法》第38條規定了勞動者單方行使解除權的情形，該條規定下列情況下勞動者可以單方解除勞動合同：“(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位�！睂Υ宋覈_灣地區學者稱之為“被迫辭職”，⑦其《勞動基準法》第14條和第17條規定在此情況下，雖然是雇員主動提出解除合同，雇主仍然應當支付資遣費。
縱觀《勞動合同法》與《勞動法》及其《經濟補償辦法》等相關法律法規來看，《勞動合同法》進一步增加和完善了勞動者單方行使解除權的情形，如38條第三、四、五、六款。此時勞動者提出解除勞動合同時用人單位仍然要支付相應的經濟補償金。不難看出，這些條款的增設將更加規范用人單位的用工行為，更有利于對勞動者自身合法權益的保護。但其中有些條款規定的不夠合理，如第五款規定：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，導致勞動合同無效時用人單位要支付經濟補償金，而對于因用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利或者違反法律、行政法規強制性規定而導致勞動合同無效時卻沒有規定給付經濟補償金。對此筆者尚存疑問，同樣是因用人單位的原因而導致的勞動合同無效，為什么在經濟補償金的支付上卻區別對待？
4、特殊用工形式中經濟補償金存在的問題
（1）勞務派遣中未規定經濟補償金
勞動派遣，又稱勞務派遣、勞動力租賃,是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與要派企業之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞動派遣機構已經不同于職業介紹機構，它成為與勞動者簽訂勞動合同的一方當事人。 《勞動合同法》雖然進一步擴大了經濟補償金的適用范圍，但對于勞務派遣這一特殊的用工形式卻未規定經濟補償金的問題，出現了法律漏洞。由此可能導致用人單位為了規避經濟補償金的支付，不直接與勞動者簽訂勞動合同，而是采用勞務派遣這一用工形式。勞動者的合法權益得不到保障。
（2）非全日制工沒有經濟補償金
為了更好地利用非全日制用工的靈活性，從而促進就業，促進勞動力資源的優化配置，《勞動合同法》對非全日制用工的終止做出了比全日制用工更為寬松的規定。《勞動合同法》第七十一條規定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。《勞動法》及其配套法律規定對這一特殊的用工形式的經濟補償金問題沒有提及，《勞動合同法》首次以法律的形式對此作出了規定。正是因非全日制用工形式相對于全日制工用工方式更加靈活，法律限制較為寬松而且不用支付經濟補償金，所以在這一用工形式受到用人單位的青睞。有學者認為從平衡勞資雙方利益的角度來看，非全日制工不應得到經濟補償金，但筆者認為非全日制工與全日制工都是勞動者，他們的利益應該受到平等的保護，而且經濟補償金的支付是用人單位的單方法定義務，是用人單位對勞動者失業風險的分擔，非全日制工在勞動合同終止和解除后同樣可能面臨失業的風險。
5、經濟補償金的計算標準不合理
考慮到目前我國勞動者工資待遇普遍較低，社會就業壓力大，社會保障水平較低的現狀，我國《勞動合同法》對于經濟補償金的總體支付標準高于其他國家和地區。但從長遠來看，這將增加用人單位的用工成本，不利于企業的進一步發展壯大，弱化了企業的國際競爭力。因此，我國的經濟補償金制度應當朝著“廣覆蓋、低標準”的方向發展。從《勞動合同法》關于經濟補償金的支付標準來看，筆者認為存在下列問題：其一、我國的《勞動合同法》第47條規定：“……勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年�！� 但對于工資水平低于上年度職工工資三倍的計發年限卻沒有明確規定，給法律適用帶來難題；其二、計發基數的認定。我國《勞動合同法》第四十七條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。……本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資�！庇纱耍覀儺a生如下疑問——如果勞動者的工作年限不足十二個月，就不會有“前十二個月的平均工資”數額，這時如何確定基數呢？其三、在計算經濟補償金數額時沒有考慮到物價上漲等對工資產生影響的因素。
6、經濟補償金與一次性安置費混用
一次性安置費是針對我國關于關閉破產國有企業而對其職工采取的一項特殊政策。1997年國務院公布《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》（國發［1997］10號），根據該通知兼并破產的國有企業職工“自謀職業的可一次性付給安置費，標準不高于試點城市的企業職工上年平均工資收入的3倍……”。2003年勞動和社會保障部頒布的《關于做好關閉破產國有企業職工安置方案審核工作的通知》（勞社部函〔2003〕35號） 中，在“職工安置渠道及安置所需費用情況”中亦明確將安置人員分為“擬領取一次性安置費”人員與“擬領取經濟補償金”人員兩種。《勞動合同法》對國企職工的經濟補償金問題沒有作出特別規定。實踐中有的破產國企在與職工簽訂解除勞動關系協議時，將原國企固定職工與領取“一次性安置費”對號入座；將國企合同制職工與領取“一次性經濟補償金” 對號入座從而引發紛爭。有學者認為“一次性安置費”就是“經濟補償金”，實際上兩者是有區別的。一次性安置費是基于勞動保障政策性規定，無現行的法律依據，不屬企業法定義務，是一項政策性措施。而一次性經濟補償金是基于《勞動法合同法》的規定是企業法定義務，是保障勞動者權益的是一項法律手段；支付及領受的一次性安置費的惟一條件是關閉破產國有企業及職工，支付及領受一次性經濟補償金的是各類所有制企業及其勞動者符合《勞動合同法》第四十六條的規定解除勞動合同的。支付與領受一次性安置費必須經由職工個人自愿申請并與企業達成協議后由企業支付，而支付一次性經濟補償金無需勞動者申請是用人單位法定的支付義務；根據有關政策規定，領取一次性安置費的標準為不高于所在地企業職工上年平均工資收入的3倍，而領取一次性經濟補償金的標準為原固定職工第一次解除或終止勞動合同的按連續工齡每滿一年發給一個月的工資，合同制職工按在本單位工齡，每滿一年發給一個月的工資，最多不超過十二個月工資。若將“經濟補償金”與“一次性安置費”兩者誤用、混用勢必造成一方面將計付解除勞動關系經濟補償金當作支付一次性安置費，從而規避了企業關閉破產時應當補繳的失業保險費進而使勞動者失業時卻領取不到失業金；另一方面有的名為領取經濟補償金，實為領取一次性安置費，而后再享受失業保險金，使企業與失業保險機構雙重付出。這兩種情形都可能造成勞動者社會保障權益及國有資產在關閉破產程序中的流失。
三、完善我國經濟補償金制度的立法建議
《勞動合同法》的頒布實施對于規范用人單位與勞動者的勞動關系，進一步保護勞動者的合法權益提供了法律保障，符合國際勞動立法的發展趨勢，為我國參與國際市場競爭與合作提供了良好的平臺。但《勞動合同法》關于經濟補償金的規定存在著諸多缺陷與不足，由此而導致在司法實踐中出現了一些法律適用難題。針對這一問題，筆者對如何進一步完善經濟補償金這一法律制度提出以下幾點立法建議。
�。ㄒ唬┻M一步擴大經濟補償金的適用范圍
雖然《勞動合同法》擴大了經濟補償金的適用情形，但從經濟補償金的性質和勞動法的立法原則來看，筆者認為經濟補償金的適用范圍還需要擴大。
第一、現行《勞動合同法》對勞務派遣這一用工形式雖做了較為詳實的規定，但對在勞動合同解除或終止時勞務派遣單位支付給勞動者經濟補償金并沒有做出規定。這給用人單位規避經濟補償金的立法規定提供了可乘之機，勞動者與勞務派遣公司簽訂二年以上固定期限的勞動合同，而與實際的用人單位沒有勞動合同關系，這時當勞動合同解除或者期滿后，勞動者既不能從勞務派遣單位獲得經濟補償金，也不能從實際上的用人單位獲得經濟補償金。這顯然與經濟補償金的性質不相吻合，既然經濟補償金時用人單位的單方法定義務，是對勞動者失業風險的分擔，那么在勞務派遣合同解除或者終止時勞動者就不存在失業風險了嗎？事實恰恰相反，在這種情形下的勞動者大多是生活在社會底層，文化層次較低的社會弱勢群體，這時勞動合同解除或者終止后勞動者往往面臨失業的困境，生活得不到保障。因此，無論從經濟補償金的性質或是《勞動合同法》的立法原則來看，都應規定在勞務派遣合同終止或者解除后由勞務派遣公司按照普通勞動合同的標準支付相應的經濟補償金，切實維護勞動者的合法權益。
第二、規定非全日制用工形式下用人單位應當支付經濟補償金。如何在保護勞動者權益和保持非全日制用工靈活性以促進就業之間達到一定的平衡，是各國關于非全日制用工立法中均面臨的問題。在目前我國全日制用工仍然占絕對主流的情況下，適當考慮非全日制用工的特點及其促進就業的積極意義，做出一些有利于這一用工形式發展的規定也是必要的。但這一特殊的用工形式決不能以犧牲勞動者的自身利益為代價，在發展并不斷豐富這一用工形式的同時，也應做好勞動者的后續保障工作，即在勞動合同解除或者終止時也應支付給勞動者經濟補償金。
�。ǘ┟鞔_協議解除勞動合同時經濟補償金的支付條件
協商解除是勞動合同解除的一種重要形式，無論何種原因，只要雙方協商一致，勞動合同均可解除。協商一致解除勞動合同是一種雙方法律行為，勞動者提出解除與用人單位的勞動合同，很多情況下并不是勞動者的個人原因，而是用人單位在某些方面諸如管理制度等方面存在缺陷所致，這時如果僅僅以誰先提出解除勞動合同作為支付經濟補償金的標準，而對其他方面不做考慮，其結果難免有失公正。同時要想查明解除合同系出于勞動者本人意愿并經雙方協商一致在實際操作中存在困難，從勞動法傾斜保護勞動者合法權益的目的和原則出發，《勞動合同法》應規定只要是雙方協商一致解除勞動合同，無論是用人單位提出還是勞動者提出，用人單位均需支付給勞動者經濟補償金。
�。ㄈ┩晟朴萌藛挝粏畏浇獬龡l件的規定
1、嚴格界定用人單位預告性解除勞動合同的標準
為防止用人單位濫用預告性解除權，對解除條件中的如“不能勝任工作”、“客觀情況發生重大變化”等情形應作出嚴格的界定。對“不能勝任工作”的情形，用人單位應當在勞動法及其配套規定允許的范圍內，通過制定較為詳細的規章制度來加以明確。對于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的�！边@一條款的適用，具體來說可以從以下幾個方面來界定：首先，“客觀情況發生重大變化”應理解為經濟、政治、軍事等社會宏觀環境的變化進而導致用人單位客觀情況的變化“致使原勞動合同無法履行”，例如因爆發戰爭，作為重要戰略物資生產企業的棉紡織企業因遭到敵方的軍事打擊而暫時性的停業，這就是該企業與其所雇傭勞動者無法履行原勞動合同的客觀情況。因而在一定程度上上述客觀情況基本上等同于民法意義上的“不可抗力”，即不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。相反如果勞動合同的解除是出于勞動者自身的原因，例如勞動者身體狀況出現變化而不能勝任工作，則可以四十條適用前兩款的規定。如果因勞動者技能提高，現有工作崗位不能充分發揮其才干的，這也不足以導致“原勞動合同無法履行”。⑧對于用人單位自身原因導致的合同無法履行我們可作如下分析，以公司法律性質轉化為例，由過去的有限責任公司轉化為股份有限公司，公司法律性質的變化不應該影響到勞動合同的內容，也不會導致使勞動合同無法履行。這不可歸屬于客觀情況。其次，當符合上述條件時，用人單位也不能直接解除合同，必須與勞動者進行協商變更，不能達成協議的才適用該條款。可見協商是適用第四十條第三款的必經程序�？傊�，無論是從勞動者方面還是用人單位自身，均無法找到可能發生重大變化的客觀情況，只有因政策法規、宏觀的社會經濟環境等方面原因導致用人單位客觀情況發生重大變化的，才適用該條款。
2、完善經濟性裁員程序
根據我國《工會法》的有關規定，工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關系，維護企業職工勞動權益。依照法律規定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監督。然而工會的這一職責與權利在現實生活中沒有得到真正的實現，尤其在用人單位存在損害勞動者合法權益的時候，工會的作用并沒有真正發揮出來，工會的權利在實體法律保障及其操作實務中沒有得到真正的保障。我國的《勞動合同法》第四十一條對經濟性裁員做出的規定就體現了這一問題的存在。企業裁員時只是聽取工會或者職工的意見，就其弊端筆者在上文中已作出分析。因而筆者認為，應借鑒國外經驗，諸如法國《勞動法典》、日本的《工會法》等都對在企業裁員活動中工會及其職工的權利做出了明確規定，以此來保證工會或者全體職工的建議權，使其成為對企業裁員活動具有影響力或者阻卻力的實體性權利，防止《勞動合同法》第四十一條和《企業經濟性裁減人員規定》第十四條所規定的征求和聽取意見的程序成為虛設、流于形式。⑨
�。ㄋ模┩晟平洕a償金的計算標準
經濟補償金的支付是用人單位的單方法定義務，是對勞動者失業風險的分擔。勞動者在與原用人單位解除或終止勞動關系時，大多數情況下不能立即找到新的工作而處于失業狀態，這時經濟補償金對于緩解勞動者因失業而造成的煩躁不安情緒，維持其基本生活方面起到重要作用。經濟補償金的計算標準關系到勞動者自己的切身利益�！秳趧雍贤ā返�47條存在的問題筆者已做分析，對此筆者認為對該規定應做出如下修正，以期臻于完善。其一、勞動者月工資低于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的年限最高也應規定不超過十二年。月平均工資低于當地最低工資的，以最低工資標準計算。其二、當勞動者的工作年限不足一年時，并不必囿于“十二個月”的規定，以實際工作的收益為計發基數即可。其三、計算經濟補償金時應考慮物價上漲等因素對工資的影響問題。如《意大利民法典》第2120條“終止勞動關系的規定”：“除每年應當計入的工資額以外，本條第1款規定的待遇在年度待遇總額的基礎上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央統計局根據職工家庭本年度與上一年度12月份相比的消費情況公布的物價指數增幅的75%�！阿膺@一規定非常合理，對勞動者十分有利，只是計算起來麻煩一點而已。如此規定的一個原因在于，意大利在計算補償金總額時，以勞動者工作當年取得的工資額為基數，分別計算每年可以獲得的補償，再將其相加得到最后的總數，然而隨著時光流逝，當年所取得的工資，現在可能因通貨膨脹而貶值，所以應依據一定的比例予以增加。我國在選取工資基數時，直接選用勞動合同解除前一段時間內的平均工資，距離解除合同的時間較近，所以不考慮物價上漲等因素的影響，更為簡便易行，有其合理之處，但不能有效地防止用人單位在解除勞動合同前將勞動者調到工資較低的工作崗位上從而少支付經濟補償金的規避法律行為。
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