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圖書目錄

序 言

法律傳統(tǒng)在現(xiàn)代學(xué)理上通常指的是特定的“法系”。而法系通常
理解為，在立法或法律表現(xiàn)形式上以及司法過程當(dāng)中，有特定數(shù)量的國
家為代表的具有相對影響范圍的法律共性特征及法律文化的總稱。法
系的出現(xiàn)是歷史上在特定階段法律文化的移植及立法特征、司法構(gòu)造
隸屬于特定思維定式的體現(xiàn)。從近代乃至進(jìn)入當(dāng)代社會，在法律傳統(tǒng)
及立法模式上具有廣泛影響力的當(dāng)推大陸法系和英美法系。從傳統(tǒng)意
義上而言，英美法系素以判例法為其顯著表征，成文法歷來被視為是大
陸法系的一種“專利”。但是，歷史的長河往往會發(fā)生一些戲劇性的變
化。正是基于英美法系歷來注重法律程序的價值理念所使然，主要的
英美法系國家如英國、美加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等在百年
余以來相繼頒布實施了證據(jù)法典，開創(chuàng)了判例法與成交法并存的先河。
相對而言，大陸法系各國的證據(jù)法與訴訟法自近代以來的立法模式，體
現(xiàn)了這些國家在制定實體法貝多芬 時因顧及到池時適用法律的便函捷以及實
體法先于程序法而頒行的歷史背景，將一些涉及證據(jù)法的內(nèi)容在實體
法典當(dāng)中作出專項規(guī)定。這一現(xiàn)象在民事法律上呈現(xiàn)的尤為明顯。這
種做法本身在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了其重實體法而輕程序法的傳統(tǒng)價值觀
念。
盡管兩大法系各主要國家先后完萬里了其工業(yè)化革命，并為法治社
會的建立奠定了必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，其立法觀念、法律思想及司法過程統(tǒng)
屬于現(xiàn)代法治范疇，但是，其立法文化、傳統(tǒng)觀念、思維方式及訴訟模式
的差異使兩者各自顯現(xiàn)出鮮明的特征與模式，在近幾十年以來所展現(xiàn)
的相互吸收、互為借鑒的歷史大潮當(dāng)中已實際鑄成融合之勢。回首中
華民族五千年以來的文明歷史，中華民族在昔日的絕大部分的歷史長
河中始終昂首于世界前列，只是在近代因制度衰敗而落伍，古代先民給
我們留下的只是“封建式的法制”這樣一筆落后的法律文化遺產(chǎn)。為了
開創(chuàng)的先進(jìn)法律文化，此時此刻，我們必須與時俱進(jìn)，站在時代的前列，
而不能僅僅以“法系的歸屬”以及“法系的孰優(yōu)孰劣”等觀念來狹隘地、
簡單地限制我們的思維方式與立法模式，誠然，在對證據(jù)法草案進(jìn)行研
討過程中，有學(xué)者認(rèn)為，我國屬于大陸法系國家，如果制定獨立的證據(jù)
法典，那么就很難協(xié)調(diào)與各訴訟法之間的關(guān)系，因此，只能在現(xiàn)行的三
大訴訟框架之內(nèi)來考慮證據(jù)法的內(nèi)容設(shè)置。對此，我們認(rèn)為，很難將
我國立法建制簡單地歸屬于大陸法系模式。因為具有上千年悠久歷史
的中華法系隨著清王朝的衰敗而壽終正寢，隨即從清末年間到后來民
國時期，我國當(dāng)時的立法和司法大多通過日本受到德國、法國的影響
尤其在新中成立之后曾深受前蘇聯(lián)的影響，再由于中華法系本身就
有重實體法而輕程序法的傳統(tǒng)觀念而與大陸更相接近，但絕非因
此而認(rèn)為我國屬于大陸法系國家，這既不是一種既成的事實，又不存在
這樣一種現(xiàn)實的必要；更因為，我們有具體的國情、現(xiàn)實的國際環(huán)境以
及二十余年以來現(xiàn)代法制發(fā)展的特殊軌跡，而這都要求我們要努力借
鑒一切人類優(yōu)秀的法律文化和司法經(jīng)驗來創(chuàng)建我們的法治社會，因此，
卸除任何不必要的歷史包袱來實現(xiàn)這一目標(biāo)則是我們最理性的一種選
擇。就是在制定證據(jù)法上來看，十余年來我們勵精圖治所開展的司法
審判方式改革雖然取得了—些階段牲成果，但是，在實現(xiàn)司法公正和訴
訟效率這兩大終極目標(biāo)上尚未取得顯著的成效。究其原因，在很大程
度上與我國在傳統(tǒng)習(xí)慣上重實體而輕程序的做法不無直接的關(guān)系；另
外，就我國現(xiàn)實國情與司法者普遍的業(yè)務(wù)素質(zhì)而論，我們在訴訟法上缺
乏一整套系統(tǒng)而科學(xué)的證據(jù)規(guī)則來引導(dǎo)司法者判案，正是缺乏這樣一
套證據(jù)規(guī)則來調(diào)整司法者與訴訟當(dāng)事者之間的訴訟主體地位與相互關(guān)
系，因此，無法真正使依靠當(dāng)事者來推動整個訴訟程序的發(fā)展與司法者
作為程序管理者的程序構(gòu)架落實到位。實際上，我們現(xiàn)在所言及的證
據(jù)立法問題，現(xiàn)實社會實踐的迫切要求與強烈呼喚才是提出這一立法
命題的原始推動力。因此，我們的確無法從歷史傳統(tǒng)的角度來尋找其
答案，來論證其合理性，而必須現(xiàn)實地做好這份答卷。
近年來，隨著社會生活法制化進(jìn)程的不斷發(fā)展，社會公眾的法律
意識的不斷提出高，許多門類實體法的紛紛出臺，證據(jù)的地位與重要作
用在國家和社會的法律生活當(dāng)中日顯突出。這一突顯的切入點就在
于，法律在調(diào)整社會生活上所暴露出采的滯后性不僅僅限于一些門類
實體法的缺失或尚侍以進(jìn)一步完善，更重要的是，現(xiàn)已頒行的各種門類
的實體法在一些社會生活領(lǐng)域特別是司法領(lǐng)域難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能
與效力，也就是說，現(xiàn)行的各種門類的實體法尚且難以具體落實，更遍
論尚未頒行的實體法律，這便是促成社會公眾起先期盼法律以寄托福
祉竟而轉(zhuǎn)為對法律逐漸喪失信念的一大誘因。糾其原因，我們在執(zhí)法
或司法領(lǐng)域存在許多薄弱環(huán)節(jié)。并且存有重大缺陷，這里，既有現(xiàn)行體
制的問題，也有“重人治輕法治”文化傳統(tǒng)的影響，更有法治社會所必備
的基本立法框架的缺憾。作為長期從事證據(jù)法研究的學(xué)者，我們深切
地領(lǐng)悟到，證據(jù)法作為一種新興的部門法，它所具有的獨特功能與運行
機制，實則屬于貫穿實體法律與訴訟法律的橋梁，在我國現(xiàn)階段法官、
檢察官以及有關(guān)政府公務(wù)員尚末為職業(yè)化的歷史條件下尤為如此。
從吸收與借鑒意義上而言，由于我國正在以步人市場經(jīng)濟的形式
來完成本國的工業(yè)化革命，同時又肩負(fù)著創(chuàng)建現(xiàn)代法治國家的歷史重
任，因此，選擇和借鑒何種立法模式、樹立何種司法價值觀念，對建立具
有中國特色的法治體系與模式具有廣泛而深遠(yuǎn)的影響。從總體權(quán)衡、
現(xiàn)行立法程序以及未來發(fā)展來看，制定統(tǒng)一證據(jù)法，典有著更為明顯的
優(yōu)勢所在，主要體現(xiàn)為：其一，三大訴訟證據(jù)立法在基本原理和許多適
用規(guī)則上是一致和基本相同的，而不同之處可以通過在立法的初級階
段由各單獨的證據(jù)法專家建議稿進(jìn)行特別論證，在制定統(tǒng)一證據(jù)立法
時可加以技術(shù)性處理，雖然具有一定的難度，但還是可以妥善加以解決
的，因為，作為證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)涵與表現(xiàn)形式是其共性存在的必要前
提；其二，從目前來看，制定統(tǒng)一證據(jù)法典是一種歷史上的機遇，是不以
人的意志為轉(zhuǎn)移的一種必然選擇。這種逐步分離的立法模式體現(xiàn)了自
近現(xiàn)代以來各國在制定法上所呈現(xiàn)的一大走勢，即由于各個部門的
內(nèi)容隨著社會形態(tài)的不斷變遷與進(jìn)化，從某個單一的部門法中衍生、分
離出其獨立的立法體制與結(jié)構(gòu)，從而增加有關(guān)部門法對社會關(guān)系不斷
復(fù)雜化的總體適應(yīng)性，比如，在一些國家如日本，便是民事訴訟法中
分化出了人事訴訟程序法、家事審判法、非訴案件程序法、民事調(diào)解法、
民事執(zhí)行法．民事保全法等。就此相對而言，民事訴訟法作為一種基本
法，而后來的這些法律作為基本法的特別法，發(fā)揮著時民事訴訟及民事
訴訟法律關(guān)系綜合調(diào)整的優(yōu)越功能。其三，制定統(tǒng)一的證據(jù)法，有利于
立法資源的統(tǒng)一配置與資源共享，節(jié)約立法成本。其四，制定統(tǒng)一的證
據(jù)法，有利于協(xié)調(diào)證據(jù)法與各訴訟怯之間的相互關(guān)系，既有助于避免就
相同的規(guī)則重復(fù)立法，又能夠避免增加有關(guān)訴訟法在立法上的不當(dāng)負(fù)
擔(dān)。其五，在未來對證據(jù)法的不斷改進(jìn)與完善上，亦更具有適應(yīng)性和技
術(shù)上的靈便性，而不必單就某一證據(jù)法問題對三大訴訟法加以因應(yīng)修
改。因此，統(tǒng)一證據(jù)典的優(yōu)越性是顯而易見的。
在立法模式上，我們之所以贊成制定獨立的證據(jù)法典，這是因為，
我們所面臨的現(xiàn)實歷史階段體現(xiàn)了當(dāng)代社會化大生產(chǎn)所帶來的社會分
工不斷細(xì)膩與完善的特點，這種趨勢表現(xiàn)在法律部門的分工上則是新
興的部門法應(yīng)運面生，其功能日漸專業(yè)化、系統(tǒng)化，加之兩大法系所帶
來的影響以及改革開放二十余年以來的審判實踐所總結(jié)出的經(jīng)驗使得
訴訟程序法的各部門屬性更加個性化與科學(xué)化。并且，從技術(shù)層面上
面言，民事證據(jù)法與刑事證據(jù)法、行政證據(jù)法在證明主體、證明對象、證
明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等諸方面固然存在一些差異，但是在基本原則、證據(jù)
能力、證明價值，證據(jù)種類與證據(jù)方式、證據(jù)保全以及對證據(jù)的審查判
斷等諸方面又存在諸多的共性，因此，采用適當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段與邏輯方式
便能夠?qū)崿F(xiàn)從整體上對于涉及三大訴訟的證據(jù)規(guī)則加以科學(xué)縝密的整
合，進(jìn)而推出一部既凝聚共性又不排斥、湮滅其三大訴訟個性的統(tǒng)一證
據(jù)法典。就證據(jù)法本身的獨立性、系統(tǒng)性、邏輯性而言，已經(jīng)實際上成
為主導(dǎo)三大訴訟法以推動訴訟程序進(jìn)行的“實體法規(guī)范”。在奉證據(jù)法
草案建議稿中，我們將關(guān)于證據(jù)問題的許多涉及訴訟程序的規(guī)則留給
各自的訴訟法來加以具體規(guī)定，例如，民事訴訟涉及舉證時限的確定以
及證據(jù)交換如何開展等問題，刑事訴訟涉及與偵查機關(guān)在立案、偵查程
序中有關(guān)的證據(jù)問題以及起訴后證據(jù)的展示等問題。同時，我們也將
更適合于或原本就屬于某些實體法所規(guī)定的比如特別侵權(quán)行為所涉及
的證明責(zé)任“倒置”、法律推定以及電子信息證據(jù)所涉及電子產(chǎn)品處理
系統(tǒng)本身的控制與程序等，留給相關(guān)的實體法來加以規(guī)定。從訴訟法
本身而言，隨著法理研究以及立法技術(shù)的不斷發(fā)展，訴訟法庭本身已經(jīng)
出現(xiàn)了臃腫難堪、自身超載的窘?jīng)r，由于證據(jù)法本身所涉及問題的復(fù)雜
性、系統(tǒng)性與廣泛性，并且其涉及證據(jù)法條文在篇幅上的浩繁性與龐雜
性實難將這些匪據(jù)法規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)吸納于訴訟法條文之中。
本課題系國家社會科學(xué)基金項目，自2000年3月申請立項、同年5
月批準(zhǔn)立項以來，課題組成員嘔心瀝血、夜以繼日、勤奮攻關(guān)，先后多次
到全國各地進(jìn)行立法調(diào)研活動，收集廠大量翔實、可靠、最新的信息資
料。本立法建議稿的出爐，幾經(jīng)易稿，在此過程中，我們通過不同方式
廣泛征求實務(wù)界的廣大法官、檢察官、瞥官、律師、其他政府公務(wù)員等以
及學(xué)術(shù)界有關(guān)專家、學(xué)者意見和建議，使得最初始的立法草案建議稿在
今天看來更顯得爐火純青、日漸成熟。在本立法草案建議稿的起草與
論證過程中，課題組成員分別采取赴國外考察、做訪問學(xué)者以及在國內(nèi)
與來華的兩大法系有關(guān)國家或地區(qū)的證據(jù)法以及訴訟法的專家、學(xué)者
就證據(jù)立法問題進(jìn)行廣泛研討，使得本草案建議稿的起草建立在汲取
許多國家或地區(qū)證據(jù)立法經(jīng)驗與學(xué)埋精典要素的基礎(chǔ)之上。
作為證據(jù)立法研究課題組成員，我們不僅向國家的立法機關(guān)，同時
還是向全社會推出這一證據(jù)法草案建議稿及論證方案，我們期盼這一
草案建議稿對于立法機關(guān)在考慮、研究和正式制定證據(jù)立法上有所幫
助的。另外，囿于我們的學(xué)識、智慧所限，加之現(xiàn)行體制與社會發(fā)展的
不平衡所導(dǎo)致的一些復(fù)雜因素所致，我們在證據(jù)立法某些問題上的考
慮與沒想或許會顯得的過于理想化或不盡成熟，這些均有待于接受社
會各界人士的批評與指正，但望不吝賜教。


中國證據(jù)法研究課題組
20003年4月20日

目 錄

中國證據(jù)法草案蠢議稿
中國證據(jù)法草案建議稿及論證(條文、說明、理由、參考立法例等)

第一章 總則
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二節(jié) 基本原則
第三節(jié) 法院的職責(zé)
第二章 證據(jù)的可采性
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二節(jié) 非法證據(jù)的排除
第三節(jié) 傳聞證據(jù)的排除
第三章 證據(jù)與證據(jù)方式
第一節(jié) 書證
第一目 書證的提交
第二目 證明妨礙
第三目 原件與復(fù)制件
第四目 公文書
第五目 私文書
第六目 域外書證
第七目 書證的語言文字
第八目 書證的真實性與認(rèn)定
第二節(jié) 物證、視聽賚料
第三節(jié) 證人作證
第一目 一般規(guī)定
第二目 證人資格
第三目 證人的拒絕作證權(quán)
第四目 傳喚證人
第五目 證人宣誓
第六目 對證人的詢問
第七目 對證人的處罰
第四節(jié) 當(dāng)事人的陳述
第五節(jié) 鑒定
第六節(jié) 勘驗、檢查筆錄與現(xiàn)場筆錄
第一目 勘驗、檢查筆錄
第二目 現(xiàn)場筆錄
第七節(jié) 電子信息證據(jù)
第四章 舉證時限與證據(jù)交換
第五章 證據(jù)保全
第六章 證明
第一節(jié) 證明責(zé)任
第一目 刑事訴訟中的證明責(zé)任
第二日 民事訴訟中的證明責(zé)任
第三目 行政訴訟中的證明責(zé)任
第四目 證明責(zé)任的例外情形
第二節(jié) 司法認(rèn)知
第三節(jié) 推定
第四節(jié) 自認(rèn)
第五節(jié) 證明標(biāo)準(zhǔn)
第一目 刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)
第二目 民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)
第三目 行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)
第四目 程序性事實的證明標(biāo)準(zhǔn)
第六節(jié) 證明力的判斷
第一目 一般規(guī)定
第二目 補強證據(jù)
第七章 附則