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侵權(quán)行為法在普通法中是—個獨立的法律部門，它有著獨具特色的法律規(guī)則體系
和法律原則。英國侵權(quán)行為法源遠流長，是普通法系侵權(quán)行為法的一個主要的和典型
的代表．我們也可以稱它是普通法侵權(quán)行為法的源頭。作為普通法的英國侵權(quán)行為法
不同于大陸法系國家的民事侵權(quán)行為法律，在大陸法系國家，侵權(quán)行為法只是廣義民
法的一部分。我們可以說．就一種具體的侵權(quán)行為而言，英美法系和大陸法系就相似
的侵權(quán)行為事實可能有近似的判定結(jié)果，但是，就侵權(quán)行為訴訟的方式、形式．法律理
由等等而言．兩種法系具有顯著不同的特點。
普通法的含義是多方面的。一個方面是指英國的一種法律淵源。與衡平法和制
定法相對。從這個意義上講。普通法中的侵權(quán)行為法僅指英國法院依照普通法程序?qū)?
侵權(quán)行為受害者提供的法律救濟，這種理解的缺陷是過于狹窄。從英國法發(fā)展的情
況看，1875司法法令頒布后，普通法體系和衡平法體系的區(qū)分逐漸消失，現(xiàn)在再去
區(qū)分普通法對侵權(quán)行為受害人的救濟和街平法對不當行為受害者的救濟已設(shè)有實際
的意義、而且，隨著英國法成文法的增多，英國法的侵權(quán)行為法已大大超過了普通法
對侵權(quán)行為的救濟。“普通法”的另外一個含義是指普通法系的傳統(tǒng)，它既包括英國法
傳統(tǒng)，又包括美國法傳統(tǒng)．以及原英國殖民地法律制度．這個含義與羅馬日爾曼法系相
對-從這個意義上講．普通法中的侵權(quán)行為法實際上指通行于普通法系傳統(tǒng)國家侵權(quán)
行為法的共同特征。這種理解的缺陷是過于龐雜，況且就目前的情況而言，英．美．加、
澳．新等普通法系國家畢竟是具有統(tǒng)一完整法律制度的主權(quán)國家，在具體的侵權(quán)行為
形式．侵權(quán)行為訴訟和侵權(quán)行為救濟方面等等都有自己的特點和具體的差別。不管怎
樣說，通常的說法是普通法起源于英國法。
從侵權(quán)行為法的目的上講．對原告來說，侵權(quán)行為法可以為其受到的損害提供一
種補償：從被告的角度說，侵權(quán)行為法可以保護他的一種行動的自由：從社會的角度
說，侵權(quán)行為法可以防止損害行為：侵權(quán)行為法提供一種法律的救濟．但是在整個法
律體系中，它只是法律救濟中的一種，其他救濟的方法還有：私人保險．社會保險，刑事
傷害補償，以及各種健康服務(wù)性質(zhì)的國家福利-一般地說，侵權(quán)行為不存在一種公認
的定義，也不能說有一種有效的侵權(quán)行為的一般原則。在這一點上，侵權(quán)行為法不同
于契約法。在契約理論中，一個有效的合同必須有要約和承諾；約因形式：當事人責任
能力和形成法律關(guān)系的意圖、但在侵權(quán)行為法中，不存在類似的一般規(guī)則。按照美國
的權(quán)威看法．侵權(quán)行為這個詞，“我們作出了許多的努力去定義，但是，我們所謂的成功
之處．要么是擴大了它的含義，因而包含了超過侵權(quán)行為范圍的東西，要么是縮小了它
的含義．因而漏掉了許多屬于侵權(quán)行為范圍內(nèi)的東西。
但是，一般認為．一個“侵權(quán)行為”是一種民事不當行為，而非一種合同違約，對此，
法院將以賠償訴訟的形式提供一種救濟。按照英國侵權(quán)行為法學的通說，侵權(quán)行為的
性質(zhì)可以歸納為如下幾點：
第一，一個侵權(quán)行為導致一個可能要求賠償?shù)拿袷略V訟-對侵權(quán)行為的法律救
濟有各種方法，比如強制令，比如賠償，這些救濟可以由當事人一并提出，也可以獨立
地提出。然而，原告的債務(wù)問題不屬于浸權(quán)行為法的范圍；
第二，一個侵權(quán)行為產(chǎn)生于法律的運作．而不是當事人的協(xié)議
托違約等的行為，不發(fā)生侵權(quán)行為事實，
第三，專門涉及國家的懲罰行為，不是侵權(quán)行為．而是刑罰，
第四，侵權(quán)行為、違約和犯罪不必定是完全獨立的。侵權(quán)行為也可因違約．犯罪或
兩者而發(fā)生，比如出租司機撞了路燈，他可能對乘客承擔侵權(quán)行為責任，對出租車車主
承擔侵權(quán)行為責任．對任何其他受傷的人或財產(chǎn)承擔侵權(quán)行為責任．可能還要因未能
將乘客運到目的地承擔違約責任，而且還可能因違反道路交通法承擔刑事責任。
侵權(quán)行為的定義因此可以這樣表述：“主要產(chǎn)生于法律運作而非當事人違約的違
法行為；它是對未清償行為的一種典型性賠償；而且，它不是專門性的違約，或?qū)ｉT性
的信托，或其他街平的責任或一種犯罪的結(jié)果。”
從歷史上看，梅因認為，侵權(quán)行為法是最古老的法律制度之一，甚到巳罪也起源于
侵權(quán)行為法。不過，現(xiàn)代意義的侵權(quán)行為法，起源于英國14世紀的令狀(Writs)制
度：沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院里提起訴訟。在沒有令狀的地
方，就不存在權(quán)利。每—個原告只能在已認可的形式范圍內(nèi)提起訴訟，而訴訟形式的
關(guān)鍵要素始于原始的令狀，因這個令狀才發(fā)生一個訴訟。這種情況持續(xù)了500年，到
1832年和1833年法律改革之后，這種情況發(fā)生了變化，到1852年，英國“普通法律
程序法令”(CornmonlawProcedureAct)規(guī)定，“在任何傳喚令狀中，投有必要提及任
何訴訟的形式或原因”。盡管如此，“英國法院規(guī)則”{EnglishRules court)最近版本
還說，即使沒有必要陳述令狀中的訴訟原因，但也非常希望這樣去做。因此法律史學
家梅特蘭(Fw．Maitland）說：“訴訟形式在墓穴里在制約著我們”：51．他的意思是況，
侵權(quán)行為訴訟形式的區(qū)分在現(xiàn)代已經(jīng)沒有現(xiàn)實的意義．但是在法律實踐上，這種區(qū)分
仍然制約著我們現(xiàn)代人．
歷史的原因?qū)е铝擞⒚狼謾?quán)行為責任的體系．這種責任體系最原始的區(qū)分是“不
侵害”(trespass)和“其他的不法侵害”(trespassonthecase)，前者不要求具體的權(quán)
利要求和損害的證明．而在后者，具體的要求和損害的證明通常至為重要。，隨著時代
的發(fā)展，這種劃分不再能夠滿足侵權(quán)行為陸的發(fā)展，到現(xiàn)代．對于侵權(quán)行為的責任范
圍，存在兩種不同的學派，一種是抽象的侵權(quán)行為法學派(a Law tort)，典型代表是
溫斐爾德(wiMidd)，這個學派認為．如果不能被證實為合法，那么所有不當行為都可
能構(gòu)成侵權(quán)行為。只有這樣．法律才能更好地保護人們的權(quán)利；另外一種是具體的侵
權(quán)行為法學派(a law torts)．典型代表是英國著名的薩爾蒙德(Lw．Salmond)，這個
學派認為，侵權(quán)行為包括各種具體的侵權(quán)行為形式，比如不法侵害(trespass)、侵擾
(ntllsarlce)．過失(negligence)：名譽損害(defamation)等等。原則上講，如果原告不以
上述-種訴訟形式提出訴訟請求，那么他不能獲得法律的救濟，但是如果一旦有了新
的侵權(quán)行為，那么就可以產(chǎn)生一種新的侵權(quán)行為訴訟形式，比如侵犯隱私(incasion of
pnvacy)．脅迫(intimidation)等等。
在理論上，對于侵權(quán)行為責任的劃分則無統(tǒng)一的說法，甚至可以說．在英美侵權(quán)行
為法的著作中，沒有完全相同體例的兩本書。這里主要介紹兩種較為典型的體例。
第一種體例是美國法律協(xié)會編纂的“法律重達·侵權(quán)行為法”，具體內(nèi)容包括：第一
編，故意對他人身體．土地及動產(chǎn)之傷害；第二編．過失：第三編，嚴格責任：第四編，不
實說明；第五編，誹澇：第六編，侵害之虛偽不實；第六編A，隱私權(quán)；第七編，無正當理
由之訴訟；第八編，家庭關(guān)系之干擾；第九編，就優(yōu)越之經(jīng)濟關(guān)系之干擾；第十編，以故
意過失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益；第十一編，其他法律規(guī)則；第十二編，
得適用于所有侵權(quán)行為賠償請求之抗辯：第十三編，救濟。
第二種劃分是依傳統(tǒng)和發(fā)展標準進行羅列．在英國法中，侵權(quán)訴訟形式主要涉及
對土地的不法侵害，對動產(chǎn)的不法侵害．對人身的不法侵害．侵擾，名譽損害，過失，成
文法的責任，危險房屋的責任，產(chǎn)品責任．嚴格責任，動物的責任．家庭關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系，
貿(mào)易糾紛，欺詐和有害的謊言．濫用法律訴訟等等。
與大陸法系民法一般性和原則性相區(qū)別的是，英國侵權(quán)行為法更顯具體性和生動
性，但是同時，也較難為人們所把握-這里，主要描述英國侵權(quán)行為法的幾個基本特
點。

1。判例和成文法
英國侵權(quán)行為法如同英美法的其他部門一樣，有一些確立的“原則”，每個原則的
形成要么依賴于法律判決所確立的法律命題．要么依賴于成文法中確立的規(guī)則。英美
法的基石是判例，在這—點上，侵權(quán)行為法比其他法律部門更加明顯：
侵權(quán)行為法行為法可能是最少有成文法的法律分支。在英國，自20世紀30年代．特別

是70年代以來，侵權(quán)行為法的成文法開始多了起來?其中，比較有名的是：<民用航空
法)(1982)、<民事責任(分攤)法)(1978)：<天生殘疾(民事責任)法)(1976)．<消費者安
全法)(1938)、(危險房屋法>(1902)．(雇傭法）(1980)．(工廠法)(1961）．<致命事故法)
(1976)．{防火法)(1774）．(狗看管法)(1975)，(公路法)(1980)、<房屋法)(1961)、(法
律改革(促成過失)法)(1945)、<法律改革(丈夫和妻子)法)(1962)、(法律改革(已婚婦
女和侵權(quán)入)法）(1935)：(法律改革(其他規(guī)定)法)(19341970)．<時效法)(1980)：<國
家公園和郊游法)(1949)：<噪音減少法)(1960)、(占用者責任法)(1957)；(公共健康
法)(1936)。(公共交通工具法)(1981)．<公路交通法)(1972)、<公路交通規(guī)則法)
(1967)．<體育場地安全法)(1975)．(侵權(quán)行為(干涉物品)法)(1977)、(貿(mào)易糾紛法)
(19061965)．<商標法>(1938)、(工會和勞動關(guān)系)及修正法(1974 1976)和<草法)
(1959)[9)，近年新的成文法還有<消費者保護法)(1987)、<道路交通法)(1988)、(名譽
損害法)(1952，1996)．(免于騷擾法)(1997)和(人權(quán)法)(1998)等等-但是按照英國普
通法的傳統(tǒng)，這些成文法規(guī)則要具有實效，要具有約束力．就必須在判決中由法官予以
應用和解釋后方才可行，而且法官在以后的判決中，所引用的法律淵源，仍然不是該成
文法．而是包含有成文法內(nèi)容的先例．
與此相反，慢權(quán)行為法的案例是大量的，錯綜復雜的，甚至是相互矛盾的，案例就
是一種主要的法律淵源，是法官審理案件的主要根據(jù)。在一定情況下，一個主導性的
案例．就沒定了一個新的侵權(quán)行為形式，有時，一個著名的案例，可以同時開辟了幾種
新的侵權(quán)形式：
2．法官和陪審團
在英國侵權(quán)行為法中．“法官和陪審團”的問題總是一個貌似簡單實為復雜的問
題．侵權(quán)行為訴訟—般都有陪審團，而在諸如名譽損害這樣的案件中，幾乎總有一個陪
審團。簡單地說，法官在訴訟中的作用是判斷“法律的問題”，而陪審團的作用是認定
“事實的問題”。但是，在一個案件中．那些是法律的問題?那些是事實的問題?這是
—個專業(yè)的法律人員都難以解釋清楚的問題，借用美國大法官霍姆斯。
HNmes)在其著名的<苦通法)中的看法，當事人的“行為標準”應該交給陪審團確定：法
官則從“日常經(jīng)驗”中推演出要適用的法律規(guī)則，這種日常經(jīng)驗是十二個陪審員從社區(qū)
的實踐中得出。
以“過失”[nj侵權(quán)行為為例，法官決定的法律問題是：原告是否可以從他列舉出
來的“事實”中“合理推測出”被告的過失。發(fā)果法官認定，原告已經(jīng)有充分的證據(jù)以確立被告的確為過失，那么他就將案件交給陪審團．由他們決定“作為事實問題”及“雙
方”當事人的證據(jù)，從而最終確立被告是否構(gòu)成過失。英國1877年Metropolitan Rail-
way切Co．v．Jackson 確立，“法官要說的是．根據(jù)證據(jù)，‘可以’合理地推測出被告構(gòu)成過
失，這樣，事實已經(jīng)被確立了；陪審團要說的是，從這些事實中(沬官交移給他們)，過失
‘應該被’推測出來”。
以名譽損害為例．法官的作用是決定“法律的問題”，即，被告的陳述是否“合理地
能夠”具有原告所指控的名譽損害之含義。如果不能滿足這些條件，法官扣押下案件，
不交給陪審團：陪審團的作用是決定“事實的問題”，即，該陳述是否“是”名譽損害。
具體而言，在“公正評論”的抗辯中，“法官”要決定如下的“法律”問題：第一，被使
用的語言是否能成為事實的陳述?第二，該主題在法律上是否能作評論?第三，是否
有合理的證據(jù)到達陪審團那里，以表明評論不是公正的?如果法官確信上述問題的答
案是肯定的，那么“非公正的問題”就送達給陪審團。
不管如何復雜，但是有一點是明確的．在英國侵權(quán)行為訴訟中，法官是以—個專家
的身份出現(xiàn)的，而陪審團則是以一種普通人的身份出現(xiàn)的，侵權(quán)行為訴訟判決的形成，
從某種意義上講，就是這種法官的睿智和陪審團常識的結(jié)合。
3。普通人的正常思維和西方人的生活習慣
普通法的侵權(quán)行為法最顯著的特點之一，是它較少一般性。想用幾條一般性的原
則來描述普通法的侵權(quán)行為法是異常困難的，這與普通法中判例處于主導地位助特點
相關(guān)，也與侵權(quán)行為法所涉及的內(nèi)容與人們?nèi)粘Ｉ�活密切相關(guān)有關(guān)。可以說，英美侵
權(quán)行為法的實質(zhì)內(nèi)容既不存在于英國侵權(quán)行為法的著作之中．也不存在于美國的法律
重達之中．而是存在于廣泛、復雜、甚至是相互矛盾的法院判決之中。英美侵權(quán)行為法
的歷史．從某種意義上是判例的發(fā)展史：正是由于這個原因，侵權(quán)行為法一般被普通
法國家的法律學生認為是較難掌握的—個法律部門。另外—個方面，侵權(quán)行為法的目
的是要解決非常實際的問題，而不是上升到什么哲學的高度去思考什么形而上學的難
題。雖然美國的現(xiàn)實主義法學和經(jīng)濟分析法學都在不同程度上影響了侵權(quán)行為法的
實踐,但是就總體面言，影響侵權(quán)行為案件的主要因素仍然是先例，習慣乃至通常
人的通常意識，而不是思辨的東西。
在“侵擾”的侵權(quán)行為中．妨礙是否合理，就需要有一個標準。這個標準“不是
依照優(yōu)雅的或美味的生活模式和習慣，而是根據(jù)英國人民之間的樸實．嚴肅和簡樸的
觀念。”在“過失”侵權(quán)行為中，被告對原告的關(guān)注標準，是”在案件那種特定的情況
下一個普通理智的人”(the man the clapban mnlbus)的標準，沒有能遵從這個標準
的被告將被認為是過失。。普通鯉智的人”是一位觀念上的人，他既不是低能，也不是
高自信。這種標準“消除了個人的一種均衡，它獨立于特定個人行為的個人特性之
外”。在名譽損害案件中，名譽損害的尺度是一個“普通正常思維的社會成員”“在
案件情況下”是否認定為名譽損害?這個標準來源于“十二個有理智大腦的陪審團成
員”因此，一些侵權(quán)行為法著者經(jīng)常引用羅馬法學家的一句格言：這不是什么偽善
哲學的領(lǐng)域．而是—個現(xiàn)實的世界。
英國侵權(quán)行為法方面的書籍很多．權(quán)成著作當數(shù)Salmond的Law of Tons，到90
年代早期，其修訂本已達19版，在案例書籍方面，引用率比較高的當數(shù)HeppLe &
Matthews的Tot ：Cases & Materials，對中國讀者而言，這些名篇讀起來不易。法律
出版社影印的這部<侵權(quán)行為法)是一本法學的教材，它是中國讀者初步了解英國侵權(quán)
行為法的合適的書籍。從總體上講．這部教材至少有如下幾個方面的特點值得肯定：
第—，新穎性。本書出版時間是2001年，版本為第五版：按照作者的解釋，他在寫作
這本書的時候，參照了近年來英國侵權(quán)行為法的最新發(fā)展，按照民事訴訟法的最新變
化．作者將從前“原告”的提法變成了現(xiàn)在的“權(quán)利請求人”；依照(歐洲人般公約)，作者
充實和補充了有關(guān)“公平審判權(quán)”．“言論自山”和“隱私權(quán)”的侵權(quán)行為法保護問題。第
二，文字簡練體例合理。英國的侵權(quán)行為判詞晦澀堆懂．權(quán)威著作費解，而作者則盡量
用最簡短的語言勾勒出侵權(quán)行為法的基本規(guī)則．在具體規(guī)則應用的時候，又用最簡短
的語官介紹典型性的判例，或者用簡明的例子來說明這些規(guī)則，第三．該教材在書的
末尾．作者附上了涉及侵權(quán)行為的成文法規(guī)定。從這些成文法的節(jié)選中，我們既可以
準確地把握有關(guān)浸權(quán)行為法規(guī)則的準確含義，也可以從中把握英國侵權(quán)行為法由判例
向成文法發(fā)展的—般趨勢，
通過這本教材的閱讀，我們應該能夠把握英國侵權(quán)行為法的主要內(nèi)容，這對于我
們了解普通法國家的侵權(quán)行為法多有幫助。不過，耍指出的是，這部書畢竟是一本法
律的教材，要想深入和全面地研究英國侵權(quán)行為法．我們還應該進一步地閱讀．閱讀那
些英國侵權(quán)行為法的名著，閱讀那些英國侵權(quán)法行為的重要判例。唯有如此，我們才
可以真正領(lǐng)會英國侵權(quán)行為法的精神，真正體會普通法所包含的法律智慧。

徐愛國

2003年夏于北京大學