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圖書內容簡介

沒有圖書簡介

圖書目錄

序
市場經濟體制的確立無疑給我國經濟帶來了勃勃生機，然而，
幾乎無處不在的市場風險也在一定程度上影響著經濟的發展。作為
規避債務風險，維護交易安全的制度，擔保法在市場經濟法律制度
中占據著十分重要的地位，被稱為民法中“最活躍”的領域。
為了因應解決積弊已久的“三角債”問題的緊迫需要，我國在
1995年就制訂了擔保法，在一定程度降低了國有商業銀行不良債
權的比率，增強了企業和個人在市場經濟競爭下的風險意識，促進
了資金融通和商品流通。但由于缺乏足夠的理論支撐，這部法律的
失當之處較多，幾乎成為我國立法中受到批評最多的一部。雖然
2000年通過的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)
若干問題的解釋》試圖解決這些問題，但囿于司法解釋的權限，該
解釋仍存在不少敗筆。我國民法典立法已正式啟動，總結和研究擔
保法的實施經驗，無疑是制定民法典的重要參考。
本書作者高圣平博士一直以擔保法為研究重點，著有擔保法方
面的專著數部。他于2002年夏進入中國人民大學法學院，在我的
指導下從事博士后研究，繼續關注擔保法，參加了我所主持的民法
典建議稿立法理由書中相關部分的研究、撰寫工作，協助我完成了
國家開發銀行的擔保法委托項目，對擔保法的研究日益深入。圣平
以專論的形式撰寫了《保證合同重點疑點問題判解研究》、《抵押合
同重點疑點難點問題判解研究》、《質押、定金合同重點疑點難點問
題判解研究》等三部著作，通過對擔保法及最高人民法院關于擔保
法司法解釋中具體制度的剖析，對其在司法實踐中的理解與適用，
尤其是對其不足及缺失，提出了個人的研究心得，這些論述對我國
立法和司法實務都有一定的參考價值。這三部著作均以理論和實務
中爭議較大的問題為切人點，在比較分析各國立法和學說的基礎
上，采取實證分析和規范分析相結合的方法，對各該問題的解決闡
發了自己的觀點，其中對約定保證期間的效力，抵押登記的效力、
樓宇按揭的再造、權利質押的公示、共同擔保、人保與物保的競存
等均有相當的研究。
看到圣平不斷有新論面世，作為他的導師，我感到由衷的高
興。愿圣平進一步拓寬自己的研究領域，在民商法學中努力耕耘，
取得更多的成果。
是為序。

目 錄
第一章保證的基本問題
第一節 保證的意義………………………………………………(1)
一、據以研究的案例……………………………………………(1)
二、《擔保法》上保證的含義…………………………………(5)
(一)保證是保證人與債權人之間的合同…………………(6)
(二)保證是擔保他人履行債務的合同……………………(6)
(三)保證責任表現為代為履行債務或者承擔責任………(7)
三、人事保證制度的基本內容…………………………………(8)
四、前引案例的評析……………………………………………(9)
第二節 保證法律關系…………………………………………(10)
一、問題的提出………………………………………………(10)
二、債權人與主債務人之間的債權債務關系………………(11)
三、保證人與主債務人之間的關系…………………………(11)
四、保證人與債權人之間的保證合同關系…………………(12)
第三節 保證的特征……………………………………………(13)
一、據以研究的案例…………………………………………(13)
二、保證的從屬性問題………………………………………(18)
(二)保證成立上的從屬性………………………………(18)
(二)保證范圍上的從屬性………………………………(19)
(三)保證轉移上的從屬性………………………………(20)
(四)保證消滅上的從屬性………………………………(21)
三、保證的相對獨立性問題…………………………………(99)
四、保證的單務性和無償性問題……………………………(23)
五、保證的補充性問題………………………………………(94)
六、前引案例的評析…………………………………………(25)
第二章保證人
第一節 保證人的資格——代償能力及其效力………………(27)
一、問題的提出………………………………………………(27)
二、代償能力及其認定………………………………………(28)
(一)保證人的現有資產狀況……………………………(29)
(二)保證人的信用狀況…………………………………(29)
(三)保證人的技術力量、知識產權、勞動力等因素…(29)
三、代償能力對保證合同效力的影響………………………(30)
第二節 自然人充當保證人問題………………………………(32)
第三節 公司充當保證人問題…………………………………(33)
一、據以研究的案例…………………………………………(34)
二、《公司法》第60條第3款一一限制公司權利能力抑或
限制董事、經理的越權行為問題………………………(38)
三、《公司法》第60條第3款——限制物的擔保抑或限制
物的擔保與人的擔保問題………………………………(45)
四、《公司法》第60條第3款——董事、經理能否以公司
資產為本公司股東之外的法人債務提供擔保問題……(47)
五、董事、經理以公司資產違法提供擔保的效力…………(48)
六、前引案例的評析…………………………………………(54)
(一)案例(一)的評析…………………………………(54)
(二)案例(二)的評析…………………………………(54)
第四節 企業法人及其分支機構、職能部門充當保證人問題
…………………………………………………………(56)
一、據以研究的案例…………………………………………(57)
二、其他企業法人充當保證人問題…………………………(61)
三、企業法人的分支機構充當保證人問題…………………(61)
(一)企業法人分支機構一般不能充當保證人…………(61)
(二)企業法人書面授權的理解…………………………(62)
(三)企業法人授權不明的處理…………………………(64)
四、企業法人的職能部門充當保證人問題…………………(64)
五、前引案例的評析…………………………………………(65)
第五節 國家機關充當保證人問題……………………………(65)
一、據以研究的案例…………………………………………(65)
二、國家機關不得充當保證人………………………………(70)
三、國家機關在特定情況下可以充當保證人………………(71)
四、前引案例的評析…………………………………………(72)
第六節 事業單位、社會團體充當保證人問題………………(72)
一、據以研究的案例…………………………………………(72)
二、以公益為目的的事業單位、社會團體不得充當保證人
……………………………………………………………(75)
三、從事經營活動的事業單位、社會團體可以充當保證人
……………………………………………………………(76)
四、前引案例的評析…………………………………………(77)
第七節 其他組織充當保證人…………………………………(77)
一、“其他組織”及其類型……………………………………(77)
二、“其他組織”的認定………………………………………(81)
(一)“其他組織”是依法成立的組織……………………(81)
(二)“其他組織”具有一定的組織機構和財產…………(81)
(三)“其他組織”不具備法人資格………………………(82)
第三章保證合同
第一節 保證合同及其內容……………………………………(83)
一、保證合同及其種類………………………………………(83)
(一)一般保證責任的保證合同與連帶保證責任的保證
合同…………………………………………………(83)
(二)全額保證合同與部分保證合同……………………(84)
(三)一人保證合同與共同保證合同……………………(84)
(四)單個形式保證合同與最高額形式保證合同………(85)
二、保證合同的內容…………………………………………(86)
(一)被保證的主債權的種類和數額……………………(86)
(二)債務人履行債務的期限……………………………(86)
(三)保證的方式…………………………………………(86)
(四)保證擔保的范圍……………………………………(87)
(五)保證的期間…………………………………………(87)
(六)雙方認為需要約定的其他事項……………………(88)
第二節 保證合同的成立………………………………………(89)
一、保證合同成立的一般規定………………………………(89)
(一)據以研究的案例……………………………………(89)
(二)保證合同的成立的要素……………………………(93)
(三)前引案例的評析……………………………………(94)
二、保證合同的形式…………………………………………(95)
(一)據以研究的案例……………………………………(95)
(二)保證合同的書面形式及其效力……………………(99)
(三)保證合同書面形式的具體情形……………………(101)
(四)前引案例的評析……………………………………(104)
三、只在空白保證書上簽名、蓋章，保證合同的成立問題
……………………………………………………………(105)
(一)據以研究的案例……………………………………(105)
(二)保證合同意思合致的解釋…………………………(109)
(三)前引案例的評析……………………………………(1lO)
四、保證合同的保證人與被保證人訴請承擔保證責任的
“保證人”不一致時的處理……………………………(1lO)
(一)據以研究的案例……………………………………(1lO)
(二)前引案例的評析……………………………………(113)
五、在保證合同上偽造簽章或擅自加蓋、因出借、盜用
而加蓋保證人的公章時保證合同的成立問題…………(114)
(一)據以研究的案例……………………………………(114)
(二)在保證合同上偽造簽章或擅自加蓋、因出借、盜
用而加蓋保證人公章時保證合同的成立問題……(127)
(三)前引案例的評析……………………………………(128)
第三節 被保證的主債務………………………………………(129)
一、被保證的主債務限于合同債務問題……………………(130)
二、將來債務作為保證標的的問題…………………………(130)
三、已罹于訴訟時效的主債務作為保證標的的問題………(131)
(一)據以研究的案例……………………………………(131)
(二)已罹于訴訟時效的主債務作為保證標的的問題
………………………………………………………(139)
(三)前引案例的評析……………………………………(140)
第四節 保證合同的無效………………………………………(t43)
一、保證合同因主合同無效而無效…………………………(143)
(一)據以研究的案例……………………………………(143)
(二)保證合同因主合同無效而無效的認定……………(149)
(三)前引案例的評析……………………………………(150)
二、保證合同因自身原因而無效……………………………(151)
(一)據以研究的案例……………………………………(151)
(二)保證人主體資格不合格……………………………(157)
(三)違背保證人真實意愿的保證合同無效……………(158)
(四)保證合同違反法律和社會公共利益………………(1 60)
(五)前引案例的評析……………………………………(161)
第五節 無效保證合同的民事責任……………………………(161)
一、無效保證合同民事責任的性質…………………………(161)
二、無效保證民事責任的構成………………………………(165)
(一)締約一方違反先合同義務…………………………(165)
(二)相對方受有損失……………………………………(166)
(三)違反先合同義務與損失之間有因果關系…………(166)
(四)違反先合同義務者有過錯…………………………(166)
三、無效保證合同民事責任的范圍…………………………(167)
第六節 保證合同無效民事責任承擔的具體情形……………(169)
一、主合同無效引起保證合同無效時的責任承擔…………(169)
(一)據以研究的案例……………………………………(169)
(二)主合同無效引起保證合同無效時責任承擔的情形
………………………………………………………(171)
(三)保證人承擔民事責任的范圍………………………(174)
(四)前引案例的評析……………………………………(175)
二、主合同有效但保證合同因保證人不適格而無效時的責
任承擔…………………………………………………(175)
(一)據以研究的案例……………………………………(175)
(二)主合同有效但保證合同無效時責任承擔的一般
規定…………………………………………………(182)
(三)國家機關充當保證人導致保證合同無效時的責任
承擔…………………………………………………(183)
(四)學校、醫院、幼兒園等公益法人充當保證人導致
保證合同無效時的責任承擔………………………(185)
(五)企業法人的分支機構充當保證人導致保證合同無
效時的責任承擔……………………………………(185)
(六)企業法人的職能部門充當保證人導致保證合同無
效時的責任承擔……………………………………(188)
(七)前引案例的評析……………………………………(189)
三、主合同有效但保證合同因意思不真實而無效時的責任
承擔………………………………………………………(190)
(一)據以研究的案例……………………………………(190)
(二)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證
………………………………………………………(193)
(三)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人
在違背真實意思的情況下，提供保證……………(1 94)
(四)主債務人采取欺詐、脅迫等手段使保證人提供保
證……………………………………………………(195)
(五)前引案例的評析……………………………………(195)
四、主合同與保證合同均無效的責任承擔…………………(195)
五、以貸還貸借款合同的保證合同的效力認定與責任承擔
……………………………………………………………(197)
(一)據以研究的案例……………………………………(197)
(二)以新貸還舊貸的借款合同的效力問題……………(205)
(三)以新貸還舊貸的保證合同的效力問題……………(206)
(四)前引案例的評析……………………………………(207)
第四章保證期間
第一節 保證期間的概念及性質………………………………(208)
一、問題的提出………………………………………………(208)
二、立法與司法的演進………………………………………(209)
(一)《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國
民法通則)若干問題的意見(試行)》的規定…(209)
(二)《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關
保證的若干問題的規定》的規定…………………(210)
(三)《擔保法》的規定…………………………………(210)
(四)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔
保法)若干問題的解釋》的規定…………………(211)
三、保證期間的界定…………………………………………(212)
(一)《擔保法》關于保證期間的規定…………………(212)
(二)保證期間定義的爭論………………………………(213)
四、保證期間的法律性質……………………………………(216)
(一)關于保證期間法律性質的主要觀點………………(216)
(二)分析與評價…………………………………………(218)
(三)保證期間可否中斷…………………………………(221)
五、保證期間立法例比較……………………………………(225)
第二節 保證期間的計算………………………………………(228)
一、法定保證期間……………………………………………(228)
(一)據以研究的案例……………………………………(228)
(二)保證期間的約定與法定……………………………(229)
(三)法定保證期間的適用………………………………(229)
(四)前引案例的評析……………………………………(230)
二、約定保證期間……………………………………………(230)
三、當事人約定早于或者等于主債務履行期的保證期間的
效力………………………………………………………(231)
四、當事人約定短于主債務履行期屆滿后6個月的保證期
間的效力…………………………………………………(233)
(一)據以研究的案例……………………………………(233)
(二)當事人約定短于主債務履行期屆滿后6個月的保
證期間的效力………………………………………(239)
(三)前引案例的評析……………………………………(240)
五、當事人約定長于主債務履行期屆滿后2年的保證期間
的效力……………………………………………………(240)
六、當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清
時為止等類似內容的效力………………………………(243)
(一)據以研究的案例……………………………………(243)
(二)立法及司法政策的演進……………………………(246)
(三)條件抑或期限——“保證人承擔保證責任直至主
債務本息還清時止”的性質………………………(248)
(四)《擔保法司法解釋》第32條第2款之分析與評
價……………………………………………………(251)
七、保證期間的起算…………………………………………(255)
(一)據以研究的案例……………………………………(255)
(二)保證期間從主債務履行期屆滿時開始計算………(268)
(三)未約定主債務履行期時保證期間的起算…………(270)
(四)前引案例的評析……………………………………(272)
第三節 保證期間的效力………………………………………(274)
一、據以研究的案例………………………………………(274)
二、一般保證保證期間的效力………………………………(276)
三、連帶責任的保證期間的效力……………………………(277)
四、前引案例的評析…………………………………………(278)
第四節 保證期問與訴訟時效的銜接…………………………(279)
一、保證期間與保證債務訴訟時效…………………………(279)
(一)據以研究的案例……………………………………(279)
(二)保證期間與保證債務訴訟時效的關系……………(289)
(三)保證債務訴訟時效期間的起算——評《最高人民
法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問
題的解釋》第34條………………………………(289)
(四)保證期間與保證債務訴訟時效的銜接……………(294)
(五)前引案例的評析……………………………………(295)
二、保證期間與主債務訴訟時效……………………………(299)
三、主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效…………………(299)
(一)主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效起算的關系
………………………………………………………(299)
(二)主債務訴訟時效對保證債務訴訟時效的影響……(300)
(三)保證債務的訴訟時效對主債務訴訟時效的影響
………………………………………………………(302)
(四)保證債務訴訟時效與主債務訴訟時效不一致時
的處理………………………………………………(302)
四、無效保證時保證期間的適用問題………………………(304)
(一)據以研究的案例……………………………………(304)
(二)前引案例的評析……………………………………(309)
第五節 《擔保法》生效前保證期間問題……………………(311)
一、據以研究的案例…………………………………………(312)
二、《擔保法》及其司法解釋的時間效力…………………(322)
三、《擔保法》施行前后對保證期間和保證債務訴訟時效
的主要差異………………………………………………(323)
(一)約定了保證期間的情形……………………………(323)
(二)沒有約定保證期間或保證期間約定不明確的情形
………………………………………………………(324)
四、最高人民法院法[2002]144號通知的理解與適用
……………………………………………………………(326)
五、前引案例的評析…………………………………………(329)
第五章保證人的權利
第一節 保證人對債權人的權利………………………………(331)
一、保證人的一般抗辯權……………………………………(332)
(一)據以研究的案例……………………………………(332)
(二)抗辨權、保證人的抗辯權和保證人的一般抗辯權
………………………………………………………(348)
(三)保證人一般抗辯權的種類…………………………(349)
(四)前引案例的評析……………………………………(352)
二、保證人的專屬抗辯權一一先訴抗辯權…………………(352)
(一)據以研究的案例…，………………………………(352)
(二)關于保證人的專屬抗辯權的討論…………………(361)
(三)保證人先訴抗辯權的性質…………………………(362)
(四)保證人先訴抗辯權的成立…………………………(365)
(五)保證人先訴抗辯權的行使條件……………………(366)
(六)保證人先訴抗辯權的行使效果……………………(368)
(七)保證人先訴抗辯權的限制…………………………(368)
(八)前引案例的評析……………………………………(371)
第二節 保證人對主債務人的權利……………………………(372)
一、保證人求償權的行使……………………………………(372)
(一)據以研究的案例……………………………………(372)
(二)保證人行使求償權的條件…………………………(376)
(三)保證人求償權行使的范圍…………………………(378)
(四)前引案例的評析……………………………………(379)
二、保證人求償權的預先行使………………………………(379)
(一)據以研究的案例……………………………………(379)
(二)保證人求償權預先行使的條件……………………(383)
(三)保證人預先行使求償權的范圍……………………(387)
(四)保證人預先行使求償權的效果……………………(388)
(五)前引案例的評析……………………………………(389)
第六章保證責任
第一節 保證責任及其內容……………………………………(392)
一、保證責任的界定…………………………………………(392)
二、保證責任的內容…………………………………………(392)
第二節 保證責任的范圍………………………………………(394)
一、據以研究的案例…………………………………………(394)
二、約定的保證責任范圍……………………………………(397)
三、法定的保證責任范圍……………………………………(398)
(一)主債權………………………………………………(398)
(二)利息…………………………………………………(398)
(三)違約金………………………………………………(399)
(四)損害賠償金…………………………………………(399)
(五)實現債權的費用……………………………………(399)
四、約定保證范圍和法定保證范圍的關系…………………(399)
五、前引案例的評析…………………………………………(400)
第三節 保證方式與保證責任…………………………………(401)
一、據以研究的案例…………………………………………(401)
二、保證方式的類型…………………………………………(411)
(一)一般保證……………………………………………(411)
(二)連帶責任保證………………………………………(411)
三、保證方式沒有約定或者約定不明時的推定……………(412)
四、前引案例的評析…………………………………………(413)
(一)案例(一)的評析…………………………………(413)
(二)案例(二)的評析………………………………(417)
第四節 主合同的變更與保證責任……………………………(418)
一、我國《擔保法》施行前后關于主合同變更對保證責任
的影響的主要變化………………………………………(419)
二、債權讓與保證責任………………………………………(423)
(一)《合同法》關于債權讓與規定的理解與適用……(423)
(二)債權讓與對保證人保證責任的影響………………(425)
三、債務承擔與保證責任……………………………………(427)
(一)《合同法》關于債務承擔規定理解與適用………(427)
(二)約定的債務承擔對保證人證責任的影響………(429)
(三)法定的債務承擔對保證責任的影響………………(432)
四、主合同內容的變更與保證責任…………………………(433)
(一)據以研究的案例……………………………………(433)
(二)《合同法》關于主合同內容變更規定理解與適用
………………………………………………………(442)
(三)主合同內容變更對保證人保證責任的影響………(444)
(四)前引案例的評析……………………………………(449)
第五節 人物與物保并存時的保證責任………………………(450)
一、據以研究的案例…………………………………………(450)
二、人的擔保與物的擔保并存時的責任優先問題…………(473)
三、人的擔保與物的擔保并存時的求償問題………………(478)
四、人的擔保與物的擔保并存時，債權人放棄物的擔保
的，保證人的責任承擔問題……………………………(481)
五、前引案例的評析………………………………··………．(483)
(一)案例(一)的評析…………………………………(483)
(二)案例(二)的評析…………………………………(484)
第六節 企業破產與保證責任…………………………………(486)
一、據以研究的案例…………………………………．……．．(486)
二、前引案例的評析…………………………………………(493)
第t節 國有企業改制與保證責任……………………………(493)
一、據以研究的案例…………………………………………(494)
二、國企改制與債務承擔……………………………………(513)
(一)企業改制后債務承擔的一般原則問題……………(514)
(二)制止債務人借企業改制逃債問題…………………(514)
(三)公平解決企業改制中隱瞞或者遺漏債務的承擔問
題……………………………………………………(515)
(四)非政策性企業債權轉股問題………………………(516)
三、主債務人改制時保證責任的承擔………………………(516)
四、保證人改制時保證責任的承擔…………………………(517)
(一)企業出售與保證責任的承擔………………………(517)
(二)企業合并與保證責任的承擔………………………(518)
(三)企業分立與保證責任……………………………(518)
(四)企業公司制改造與保證責任的承擔………………(519)
(五)企業股份制改造與保證責任的承擔………………(519)
(六)企業債權轉股權時保證責任的承擔………………(520)
四、前引案例的評析…………………………………………(520)
(一)案例(一)的評析…………………………………(520)
(二)案例(二)的評析…………………………………(521)
第八節 保證責任的消滅………………………………………(522)
一、據以研究的案例…………………………………………(522)
二、保證責任消滅的一般原因和特殊原因…………………(523)
三、保證期間屆滿而債權人不為請求………………………(524)
四、債權人放棄物的擔保……………………………………(526)
五、主債務承擔而未經保證人同意…………………………(529)
六、主合同內容變更未經保證人書面同意…………………(530)
七、前引案例的評析…………………………………………(531)
第七章特殊保證
第一節 最高額保證……………………………………………(532)
一、據以研究的案例…………………………………………(532)
二、最高額保證的適用范圍…………………………………(540)
三、最高債權額的確定………………………………………(541)
四、最高額保證決算期的確定………………………………(542)
五、最高額保證的保證期間…………………………………(543)
(一)最高額保證的保證期間的起算……………………(543)
(二)最高額保證的保證期間的確定……………………(545)
六、前引案例的評析…………………………………………(546)
第二節 共同保證………………………………………………(548)
一、據以研究的案例…………………………………………(548)
二、一人保證與共同保證……………………………………(556)
三、按份共同保證中保證責任的承擔………………………(557)
四、連帶共同保證中保證責任的承擔………………………(558)
(一)共同保證人之間的份額問題………………………(559)
(二)連帶共同保證的保證人之間的求償問題…………(559)
五、前引案例的評析…………………………………………(561)
第三節求償保證………………………………………………(561)
一、據以研究的案例…………………………………………(561)
二、反擔保制度概述…………………………………………(569)
三、反擔保人…………………………………………………(570)
四、反擔保方式………………………………………………(572)
(一)求償保證……………………………………………(573)
(二)求償抵押……………………………………………(574)
(三)求償質押……………………………………………(574)
(四)法律許可的其他擔保方式…………………………(574)
五、反擔保的成立和實現……………………………………(576)
(一)反擔保的成立條件…………………………………(57 6)
(二)反擔保的實現………………………………………(577)
六、前引案例的評析…………………………………………(577)
第四節 票據保證………………………………………………(578)
一、據以研究的案例…………………………………………(578)
二、票據保證概述……………………………………………(579)
(一)票據保證概念………………………………………(579)
(二)票據保證的性質……………………………………(580)
(三)票據保證與民法上的保證的異同…………………(582)
三、票據保證人的資格………………………………………(584)
四、票據保證的設立…………………………………………(585)
(一)絕對應記載事項……………………………………(586)
(二)相對應記載事項……………………………………(588)
(三)票據保證的記載方法………………………………(590)
五、票據保證的限制…………………………………………(590)
(一)保證必須是無條件的 ……………………………(591)
(二)保證人的保證責任必須與其擔保的被保證人的債
務的數額完全相同…………………………………(591)
六、票據保證的效力…………………………………………(592)
(一)票據保證人的票據責任……………………………(592)
(二)保證人和被保證人的連帶責任……………………(594)
(三)共同保證人的連帶責任……………………………(598)
七、票據保證人的追索權……………………………………(599)
(一)票據保證人行使追索權的對象……………………(599)
(二)票據保證人行使追索權的標的……………………(600)
(三)票據保證人行使追索權，享有持票人所享有的一
切權利……………………………………………(600)
八、前引案例的評析…………………………………………(600)
主要參考書目……………………………………………………(603)
后 記………………………………………………………(607)
合計608頁