導言：BOT投資方式與國際
投融資法的新發展
近年來，以BOT模式為代表的公共服務特許經營制度在亞洲許多
國家興起，這種特殊的項目融資方式承建了一批大型基礎設施建設項
目，受到各國特別是國際資本市場的廣泛關注。從法律意義上看，BOT
是指政府(通過契約)授予私營企業(包括外國企業)以一定期限的特
許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過
向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權
期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1]它既不同于傳統的私人
直接投資方式，也有別于間接融資方式，而是既含有私人投資行為，又
兼收項目融資的優勢。無論是從BOT方式的主體、當事人的法律關
系，抑或是合同群的權利保障和救濟手段上看，都是對傳統投融資法律
制度的革命。
一、BOT投資方式對傳統投融資法的發展
對資金跨國流通的調整，通常分為國際投資法和國際融資法的兩
個領域，前者是指對跨國私人直接投資關系進行調整的法律規范，后者
是指在國際金融市場上調整資金的借貸和融通的法律，即間接投資法。
從1991年起，隨著許多發達國家對資本跨境流動的限制條件放寬甚至
取消，國際投資在全球范圍內得到穩定發展。根據聯合國貿易與發展
會議(UNCTD)的統計，近年來，全球對外直接投資以平均每年30％速
度增長。(１)國際投資的迅猛發展，帶來了投資主體(原來是私人，現在
有國家和私人)、投資方式等的變化，而BOT投融資方式是其中的典型
代表。BOT項目建設資金來自項目投資者的直接投資和貸款人的間接
投資，所以它給國際投資法和國際融資法帶來巨大變化。
首先，在資金來源形式上，傳統的國際直接投資多數采用內外合
資、合作或獨資方式，在東道國由內外投資者共同或單獨成立相應的經
營管理機構，完全是私人之間的聯合。而國際融資主要有國際辛迪加
貸款、出口信貸、項目融資、國際金融機構貸款、政府貸款、國際保理等。
諸多的融資方式按照主體的特點可以分為這樣幾類：一是私人[2]對私
人的融資，如辛迪加貸款、項目融資、國際保理、出口信貸等；二是政府
對政府的融資，如政府貸款；三是國際機構對私人的融資。其中第一種
是主要的融資方式，在國際金融市場上有80％以上的融資是采用第一
種方式。第二、第三種方式僅僅是補充。
BOT項目融資，表現為境內(外)投資人投資給該項目和為其建立
的項目公司，由項目公司建設并經營政府專營事業，無異于間接投資給
了政府。所以，其融資方式是私人投融資給代表政府進行公共設施建
設的公司，其權利義務關系必然不同于傳統的投融資方式，它把私人直
接投資與間接投資有機地結合起來，這在投融資制度上帶來重大變化。
其次，從合同關系上看，傳統的投資采用合資、合作等企業合同形
式，貸款等融資行為也是基于商事主體之間的私法合同。BOT項目以
投資、建設、經營、轉讓為核心步驟，由一系列合同群聯結各方當事人
其中東道國政府與私人投資者之間特許協議是核心，政府與私人間基
于特許協議形成的法律關系的性質、內容、合同實現方式及救濟途徑等
均有極大特殊性，在下面的章節中我們會詳述。
再次，從項目的最終歸屬上看，國際投融資一般采取商業運作，企
業經營期滿后沒有移交的要求，那么風險也就存在于投融資合同雙方
當事人。而BOT項目在投資人和項目公司經營期滿后，項目要移交給
政府，也就是說，BOT項目的最終所有人是政府，這意味著風險也轉移
給了政府，BOT項目中投資人要承擔政府不遵守特許協議的風險，而政
府要承擔項目移交給政府后的風險。
最后，政府在投融資中的地位、性質也有很大不同。傳統投融資方
式中，政府充當管理者的角色和國家行使主權的代言人，投資人的風險
可來自于政權的更迭、政策法令的修改。相應的救濟措施無論是在國
際法上或國內法上均針對政府的行政行為而言。BOT項目中政府置身
其中，具有雙重身份，作為管理者同于以往，即代表國家行使行政管理
權。但作為合同當事人，依據特許協議與相對人互相履行義務，承擔責
任，需要放棄作為公權力的特權，這就需要相應的制度來規范政府。
二、BOT方式運用前景
由于前些年中國經濟內需不足，中央政府采取了積極的財政政策，
資金短缺問題暫時得以緩解，使得各地利用財政資金建設基礎設施項
目比較容易。相對而言，利用外商直接投資建設基礎設施項目的積極
性不高。因此，在原國家計委組織的BOT試點項目于1997年結束以
后，BOT項目并沒有在國內得到推廣。在過去幾年中，北京第十水廠項
目是中國唯一一個比較規范的BOT項目。
進入21世紀，中國經濟迅速發展，西部大開發、東北振興、中部崛
起戰略正在實施，投資需求將有較大幅度的增長。為創造更好的投資
環境，同時提供更高水平的公共服務，基礎設施將首先得到更為廣泛
的、規模更大的建設。以電力、供水及污水處理和高速公路為例：“九
五”期間，由于電力市場出現暫時性的需求下降，減緩了電源建設速
度。“十五”以來，隨著電力需求的回升和持續增長，以及“西電東送”
戰略的實施，加快了城市供水行業的發展。環境污染問題越來越引起
全社會的廣泛重視，加上水資源的日益匱乏，使城市污水處理設施的建
設規模將迅速擴大。我國在基本完成了“兩縱三橫”的國道主干線建
設后，待建和規劃的次干線、支線的公路建設規模和數量更大。另外，
垃圾處理、城市輕軌、天然氣管道、城市停車設施等建設項目的資金需
求也很大。
隨著我國經濟體制改革的進一步深入，國家將逐步減少對基礎設
施領域的國有資金的投入，實現投資多元化，引入市場競爭機制，提高
基礎設施運行效率，降低社會服務價格。這也使得財政資金以外的各
類資本將面臨更多的投資于基礎設施的機會。
從財政資金的角度看，經過5年的積極財政政策后，財政支出增長
率接近GDP增長率的3倍，根據經濟規律和財政政策的特點來判斷，
這一現象不可能長期維持。因此，政府使用這種方式調控經濟的空間
必將受到越來越多的限制。采用包括BOT在內的多種渠道籌集基礎
設施建設資金，將是必然的趨勢。
三、BOT方式應注意的法律問題
BOT投資模式在一定程度上實現了項目所在地政府、社會公眾、項
目工程投資方“三贏”的局面。對地方政府而言，有利于緩解大型基礎
設施建設投資所帶來的財政壓力；對于資金實力雄厚的投資者而言，他
們手中擁有大量的資金，并且具有從事大型項目營運的經驗，他們通過
投資活動，可以獲得穩定的回報；對于社會公眾而言，能夠從此項目工
程中得到相應的社會服務。
BOT投資模式的采用應注意如下法律問題：
第一，政府的風險保證和支持。BOT項目運行的最突出問題是依
據特許協議，特許經營人風險防范措施不健全，其利益缺乏有效保護，
政府經常隨意變動政策、撤回承諾，或將許多不利風險推向特許經營
人。就短期來看，政府從中得到利益，但特許經營人承擔過多的風險將
會影響政府與民間資本建立合作的誠信基礎，摧毀的是民間資本投資
公共領域的信心，最終導致政府形象的降低和公私合作的全面崩潰。
特許經營人合理的風險防范和利益保護是特許經營制度得以生存和發
展的基礎，但這一重大課題在理論與實踐層面都沒有得到應有的重視。
第二，BOT項目特許協議性質、法律適用等有待規定。BOT項目
公司的成立是為了作為一個國內法人實體與政府機構簽署特許協議，
成為特許協議的一方當事人。BOT項目中的特許協議既不同于國外傳
統的石油特許協議(以政府和外國公司為主體)，也不同于我國的中外
合作勘探開發自然資源合同(以中國公司和外國公司為主體)。特許
協議因以政府作為一方當事人，它不同于一般的國內合同或涉外合同。
因而特許協議是自成一類的特殊合同。但是，我國現行法律對BOT項
目特許協議的特殊性和法律性質及如何適用并未有相應的規定，這不
利于我國BOT項目的進行。因此，應考慮BOT特許協議的特殊性，建
議在立法中將其明確為自成一類的合同，并在法律性質、適用等方面也
作出相應的法律規定。
第三，BOT項目公司的形式。我國原外經貿部通知和原國家計委、
原電力部、交通部(以下簡稱三部委)通知對設立BOT項目公司的形
式，規定為可采用中外合資、中外合作、外商獨資形式建立，未規定可以
外商投資股份有限公司設立。前三種外商投資企業是不可以發行股票
籌集資金的，但1995年原對外經濟貿易合作部頒發的《關于設立外商
投資股份有限公司若干問題的暫行規定》中將外商投資股份有限公司
分為：(1)新設立；(2)已設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業
和外資企業申請轉變為股份有限公司；(3)國有企業和集體所有制企
業申請轉變為外商投資股份有限公司；(4)原內資股份有限公司申請
轉變為外商投資股份有限公司。那么，BOT項目公司應當可以依照該
規定設立或轉變為股份有限公司。當然，其能否上市還需要經過行政
主管部門的許可和批準以及管理BOT事務的原國家計委的批準，相關
的法律問題需要深入研究。
第四，BOT項目產品及服務的定價問題。我國電力和公路交通收
費在以前是統一定價收費，而BOT項目為實現內部收益率和收回投資
及獲取投資回報，收費通常較公營項目要高，因此對于BOT項目產品
或服務的銷售定價問題，應考慮在行業法規或BOT的專門法規中作出
規定。
第五，BOT項目的擔保要求與我國現有擔保法制度有沖突。我國
擔保法和原外經貿部《關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通
知》明確規定，國家機關和政府機構對BOT項目不能進行外匯匯兌擔
保。但三部委聯合發布的《關于試點外商投資特許權項目審批管理有
關問題的通知》規定，國家機關有權對外匯兌換和匯出作出保證。因
此，在外匯匯兌擔保問題上，三個相關的法律法規的規定有差異。從法
律效力上看，擔保法是由立法機關通過的法律，在效力上高于國務院部
委頒布的行政法規。根據“特別法優于普通法”的原理，專門規范BOT
項目的法規應具有優先效力，即便如此，三部委通知與原外經貿部通過
的這兩個法規仍是矛盾的，立法的這種矛盾和沖突，將給實踐中發展
BOT項目運作帶來不便，影響其對BOT項目的投資。
另外，浮動抵押擔保在BOT有關法律中應作相應規定。BOT項目
的所需資金除項目發起人以股權出資外，其他大多數資金來自貸款。
貸款協議的達成，依賴于浮動抵押。浮動抵押是有限追索權項目融資
方式的重要特點，而我國法律中尚無有關浮動抵押的規定，因此，如果
在BOT項目運作中使用以浮動抵押為貸款擔保的貸款融資方式時，則
缺乏依據和法律保護。
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