2004年國家司法考試 試卷四（答案）
參 考 答 案
一、（本題15分）
1. 張某、王乙、王小甲。其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財產，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應各分得1間。
2. 有效。該6間房雖屬共有財產，但轉讓協議已經其他共有人張某及王小甲的監護人李某同意。
3. 曹某與朱某簽訂的協議有效。曹某與錢某簽訂的協議亦有效。
4. 不能。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續，錢某已取得了該房屋的所有權，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承擔違約責任。
5. 能。根據合同法的規定，債務人放棄其到期債權對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人放棄債權的行為。
6. 不能。因該賠償金是專屬于曹某自身的債權，根據合同法的規定，王乙不能行使代位權。
二、（本題12分）
1. 能。受托人以自己名義與第三人訂立合同時，因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利。
2. 部分無效。因定金數額不得超過合同標的的20%，超出部分無效。
3. 應返還給天鵝公司。屬于不當得利。
4. 應由天鵝公司承擔。標的物交付前發生的損失應由出賣人承擔。
5. 不能。因為第三人選定了相對人后，不能變更選定的相對人。
三、（本題16分）
1. 有效。因甲公司為抵押行為時，抵押物并未轉移，甲公司對該土地仍有支配權。
2. 有效。公司以登記為成立要件，股東出資不到位不影響公司成立的效力。
3. 不能。股東在公司登記后，不得抽回投資
4. 不能。龍某占用的是公司資金，龍某僅對乙公司有返還義務，對甲公司無返還義務。
5. 不應承擔。公司成立后，股東之投資協議不能對抗公司章程，故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務，而無直接分擔公司虧損的義務。
6. 乙公司應當以其全部資產對丙銀行的債務負責。甲公司應當在200萬元的出資范圍內對丙銀行的債務負責。龍某應當在120萬元的范圍內對丙銀行的債務負責。
四、（本題20分）
1. 乙區法院和丙區法院。
2. 請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3. 正確，原告請求不符合先予執行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當事人之間的權利義務關系尚不明確。
4. 錄音帶可以作為認定案件事實的根據，該證據即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法獲得的證據，才不能作為認定案件事實的依據；會議紀要不能作為認定案件事實的根據，其形式有欠缺，應當雙方簽字。
5. 不成立。當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。
6. 裁定撤銷原判，駁回起訴。
7. 可以根據自愿原則進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。
8. 不能，在訴訟中，當事人為了達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。
五、（本題12分）
1．1個月。
2．可以。
3．不予準許。因被告人犯罪行為嚴重，有可能被判處死刑。
4．可以準許。但被告人不得再另行委托辯護人，人民法院也不再另行指定辯護律師，被告可以自行辯護。
5．應當恢復法院調查。
6．在3個月內將上訴狀交原審法院送交同級人民檢察院。
7．在上訴期滿之日起生效。
8．應自收到判決書后5日內請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。
六、（本題25分）
（一）關于甲和乙的行為
1. 甲、乙構成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫，因為丙的房間屬于其生活的與外界相對隔離的住所；由于乙與甲共謀入戶，甲事實上也實施了入戶搶劫行為，所以乙雖沒有入戶，對乙也應適用入戶搶劫的法定刑。
綜合本案主客觀方面的事實，可以認定甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應當從輕、減輕或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構成搶劫罪共犯，但二人的犯罪形態不同：
（1）甲的搶劫屬于犯罪中止。因為在當時的情況下，甲完全能夠達到搶劫既遂，但他自動放棄了搶劫行為；由于搶劫中止行為沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應當免除處罰。
（2）乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能因為甲事實上取得了手表，就認定乙搶劫既遂，因為該手表并非甲搶劫既遂所得的財物；另一方面，乙并沒有自動放棄自己的搶劫行為，甲的中止行為對于乙來說，屬于意志以外的原因。根據刑法規定，對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（二）關于甲的行為
1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強制猥褻婦女罪。
2. 甲乘機拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。因為拿走手表的行為完全符合盜竊罪的構成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強取財物的行為，即不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能將取得手表的事實評價在搶劫罪中，而應另認定為盜竊罪。
（三）關于乙的行為
1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用（望風），但乙并不明知甲會盜竊財物，所以，乙并不與甲構成盜竊罪的共犯。
2. 基于同樣的理由，乙的行為也不成立強制猥褻婦女罪的共犯。
3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實上銷售了甲盜竊所得的財物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財物，并不知道手表是甲單獨犯罪所得的財物，所以，乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。
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