[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱18780次
許霆案件的法理與法律問題——與著名刑法學家趙秉志教授商榷
龍城飛將
題記：
現代社會信息發達，熱點經常轉移，加上去年我國遭遇雪災、地震等多重災害，許霆案件漸漸地被人們忘記了。今天無意間上了原許霆一審的辯護律師吳義春先生的博客，發現他轉載了趙秉志教授 的文章：《許霆案塵埃落定后的法理思考》 ，“以便用作漸忘的爭鳴”。雖然時隔十個月，但看到轉載這篇文章，激起我炒冷飯的欲望，于是就教授的思考時行一番思考。
我對國內有影響力的專家學者們是十分景仰的，因為他們學識高，人品正，是我們普通大眾學習的榜樣。在刑法方面，我尤其是外行，因為我不是刑法學博士，也沒有師從刑法學名師，所以在網上論壇時曾有人不是反對我的觀點，而是反對我發表意見，企圖堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心謹慎，希望說我不懂法的人能夠給我指點迷津。得到的答復又是，給你們不懂法的人講，一時半會也說不清楚，法學是一個專業，“需要學習十年！”還有人拿庫克法官不讓國王審案的故事來說明我們是多么地不懂法。但這一切不能阻止我們對許霆案件的關注與思考 。
對許霆案件的思考：N種觀點，多少個是正確的？
許霆被宣判前后很短時間內，國內幾位刑法學大師陸續在《人民法院報》和其它媒體上發表文章，闡明自己的觀點。由于我一直關注許霆案件，所以抱著十分認真的態度學習了名家們的文章。但學習之后越覺得迷惑了。
大師們盡管都認為許霆有罪，但在論述的時候總有不同的地方，不然大師們就不會同時寫出觀點不同的文章了。
這就出現一個問題：真理只有一個，N多個專家學者發表意見，至少有（N-1）個觀點是錯誤的，至多有1個是正確的。必然的結論就是，至少有N-1位專家們認為別人是錯誤的，N位專家認為只有自己是唯一正確的！這樣一來，就把沒有學過十年以上法律，不懂法律的我們弄糊涂了，到底哪一專家的觀點是正確的呢？
剛好又看到教授的文章，我就懷著虔誠的態度從教授對許霆案件發表的意見開始補習刑法學。
趙秉志教授是我國著名刑法學家，關于許霆案件，他的觀點具有重大影響力。趙教授的文章從定性和定量兩個方面進行分析，筆者同意教授的思維方式，即就任何一個刑事案件，永遠是應當先定性，再定量。但筆者仔細讀教授的文章之后，覺得還有許多向教授請教的地方。
問題的關鍵：法理問題，法律問題？
教授在文章中說，他“早已對許霆案有所關注和研討，但出于對司法獨立的尊重以及為研討的確切而計，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見”。
我一直認為，許霆案件爭議的焦點是法律問題，不是法理問題 。人們都知道，法律不等于法理，人們日常的行為、行政機關的管理、法官對案件的審理等，都是依據法律，不能依據法理。尤其在刑法領域，法律明確規定了罪刑法定、法無明文規定不為罪、不得類推等原則，因此，在具體案件上都不應當僅僅從法理上去談論許霆的罪與非罪問題，拋開我國法制的基本原則。不能把司法實踐中需要的具體的法律問題，等同于教科書與理論研究中的法理問題。
我國刑事法律關于罪刑法定、法無明文規定不為罪、不得類推的規定對于非法律專業的人，不懂法律的人來說是大道至簡，非常容易理解，根本不需要任何解釋。憑字面意思就可以理解其含義。奇怪的是，對許多“法律人”而言，卻一定要把這些原則搞得繁而又繁，直到人們弄不明白。如果誰認為這幾項規定是言簡意賅，根本不用解釋，就會被某些“法律人”看作是不懂法律，而且對這些不懂法律的人來說是一時半會聽不懂，看不明白。
現在再回到教授的文章上來。教授在這里顯然是將寫在期刊雜志、專業著作、教科書以及一部分人們頭腦中的法理等同于國家的根本的法律。這樣做的問題是，如果刑事司法實踐中法官都拋開具體的法律規定不顧，以專家學者們的“金口玉言”作為審理案件的依據，豈不是拋棄了法治，進入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭長黃爾梅說：“對于許霆案，100個人有50個觀點，50個觀點說明大家看法非常不一致。爭論最終要有一個結果，最終都是由法院來決定這個案子，大家還是應該尊重法院的判決” 。庭長在這里強調“法院決定”，卻忽略了法院的判決來源于事實與法律的適合，查清事實，找到適合法律。從這個角度看，這50個觀點最多只有一個是對的。脫離這個基礎，“法院決定”就是無源之水，無本之木，有濫用權力之嫌。
許多人強調法律的專業性，不想讓不懂法律的人們講話，這是不對的。再專業的法律人員，他所作出的判斷也必須經得住不懂法律的人質疑。如果連不懂法律的普通人們的疑問都解答不了，這時法律人的專業水準很值得人們懷疑，或者他故意不把法律給不懂法律的人們講清楚的動機很值得懷疑。
實際上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析來代替。法理上升到法律的層次，不僅僅是根據社會政治經濟結構所決定的特定社會集團主體的應然的利益而定，而且要根據當時不同社會集團在立法機構中的力量所定。從法理到具體的法律有一段非常遙遠的線路。
什么是法理？法理指形成某一國家全部法律或某一部門法律的基本精神和學理。法律無論如何詳盡，也不可能把錯綜復雜、千變萬化的社會現象都毫無遺漏地加以規定。法理可以補充法律的不足，所以有些國家把法理作為最后適用的法源，即：法律無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。有的西方國家法學者認為，當前法理有作為主要淵源的趨向；但也有的學者認為，法理本身并不具有法源的性質，只有依據法理所作的判決成為審理案件可以援引的判例時，才能成為法源。
一般來說，法理可以從三個方面來考察：宗教的、道德的和具體社會某個領域的法理，實質上就是規律。但是，宗教有多種，每種宗教內部又分許多派別。道德有多種，不同階級和階層有不同的道德。社會某個領域又是同時多種規律在發生作用。這時，我們是依據哪一個宗教理念、哪一個道德準則、哪一個事物發展的規律來作為進行判決的依據呢。
在現代資本主義國家中，尤其是英美法系國家，一般確認法理為民事方面法的淵源之一。刑事方面則根據罪刑法定主義原則，一般不能適用法理。我國的刑法和刑事訴訟法都沒有賦予法官以法理作為審理案件，進行判決的依據。所以教授在許霆案上講法理是不妥當的。
案件特點：簡單案件，復雜案件？
教授們的想法常常與我們常人的想法不同。我國不少刑法名教授們均認為許霆是犯了盜竊罪，許霆案件是一起疑難案件。教授2008年末主編出版了一本書：《中國疑難刑事名案法理研究（第四卷）.許霆案件的法理爭鳴》 ，“疑難”與“法理研究”是其核心內容。
不但如此，在教授眼里，許霆案件已經不是依法審理案件的問題，而是更為虛玄，還成了”刑事司法裁判的不穩定性的研究標本”。教授指出，“刑事司法裁判的不穩定性從來沒有像今天這樣表現得如此明顯，但是，這種變動卻不能采取猛烈的興廢方式進行，而應以種悄無聲息的、漸進的方式進行。這種刑法漸變的征象，首先顯現在刑事司法裁判的不確定性上” 。我們不知道這種理論上的“刑事司法裁判的不穩定性”與司法實踐上的許霆案件有哪些直接的關系，難道就是脫離法律的規定進行審判？
實際上，許霆案件本不復雜，是人為的因素把它搞復雜了 。許霆案件，事實是清楚的，法律規定是明確的，只是一個簡單的法律適用問題。簡單來說，就是在事實與法律規定之間找到一個合適的橋梁。要想判許霆犯盜竊罪，或者盜竊金融機構罪，就要在許霆的具體行為事實與盜竊罪或盜竊金融機構罪的具體法律規定之間找到等號。許霆案件之所以引起軒然大波，就是沒有找到這種等號 。
案件的性質：罪，還是非罪？
許霆有罪沒有？
許多人異口同聲地回答：有罪！
許霆犯了什么罪？
仁者見仁，智者見智，莫衷一是。他們在許霆的事實與法律的具體規定之間無法對號入座。
原因在于，人們混同了法理與法律！
許霆有罪，他拿了那么多本不屬于他的錢！但這是道德、宗教和法理意義上的“罪”，不是法律明文規定的“罪”，不屬于刑事法律明文規定了罪名與量刑幅度的罪。
從定性的角度，教授認為，“在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪并且應當是盜竊罪，不宜認定為盜竊金融機構”。
什么是“我國當前刑事法學的語境”？教授沒有作解釋，我們只能猜測。
這個“語境”能夠代替法官審理案件時所必須遵守的法律嗎？
顯然不行。不懂法律的老百姓們會提出疑問：法學家們教育我們的時候說是要依法法國，依法辦事，為什么具體到許霆案件的審理卻是依照“語境”而不是規律的規定？這個“語境”比法律規定還大嗎？
關于許霆案件，法律本無明文規定，依據法律規定得判被告人無罪。是不是根據這個“語境”在審理案件時又通不過內心的 “罪“的情結，因而置法律規定于不顧，一定要給他定罪？顯然這樣的司法過程并不是真正按照法律規定進行的。所以要說這時候的程序沒有問題，根本上就是說不通的。
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