[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱18781次
在這個“語境”下想認定許霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我們國家的刑事法律明文規定不得類推，難道法律人們在具體的案件面前就忘記法的規定了嗎？
教授既然認為許霆是犯了盜竊罪，并且是“實施了‘竊取’銀行錢款的行為”，為什么不是“盜竊金融機構罪”，反而是“盜竊罪”呢？顯然教授的觀點存在邏輯矛盾。
教授講出他的理由：“從實質上看，其行為具有嚴重的社會危害性，達到了犯罪的程度”。說到這里，教授回避了法律的規定：法無明文規定不為罪。著名教授王作富先生顯然也是犯了同樣的錯誤，他說：“如果我們不是只看形式，而是準確把握盜竊罪構成的實質特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結論” 。
兩位教授的話實質上從邏輯上關系上作了逆向的推理，但這種推理是不能成立的。毋庸置疑，凡是犯罪行為都具有嚴重的社會危害性，但不能反過來說，凡是具有社會危害性的行為一定是犯罪行為。如果一定要這么講，也只能是道德意義上的犯罪，非刑法規定必須科以刑罰的犯罪。若一定要對這種行為科以刑罰，必須等新的立法產生之后才可以。這就是罪刑法定的原則。
許霆的行為：身份公開，行為秘密？
許霆在銀行的自動柜員機里是不是“秘密竊取”，是該案的焦點之一。對此，教授的敘述是：“許霆的行為符合盜竊罪中‘秘密’竊取的特征。事實是許霆實施惡意取款行為時銀行并不知曉情況，其身份的公開并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性。退一步講，即使銀行當時知曉情況，但只要許霆行為時自認為銀行并不知曉，也已足夠”。
教授的這段話實質上是控方和法官在審理此案時的觀點。
許霆的行為到底是公開的，還是秘密的，人們已經質疑過多次了，但一直沒有得到一個依照法律規定的答復。著名的專家學者們陸續出來許多學理解釋，更有甚者還有人提出“盜竊可以是公開的，搶奪倒可以是秘密的” ，這種觀點于混淆了中國人民的常理和語境，于法律的具體規定是相悖的。
許霆的行為是公開的，還是秘密的，是控辯雙方反復爭辯的。辯方攻破這個陣地，就可以作出許霆無罪的解釋。控方守住這個陣地，就可以給許霆定罪。
從舉證的責任與義務來說，控方應當證明許霆的行為是“秘密”的，而辯方則沒有義務證明許霆的行為是公開還是秘密，他只要能攻破控方的堡壘，證明控方的觀點存在邏輯矛盾，法官就不能判許霆有罪。若攻不破控方的堡壘，法官就得判許霆入獄。
這就要求人們非常清晰地明確刑法上明文規定的“盜竊罪”的具體含義是什么？
我國刑法涉及盜竊的規定有三條：264條、265條和210條，都對何為盜竊罪沒有明確規定。可見立法機關是把“盜竊”作為一個普通用語來定義“盜竊罪”。
最高法院關于盜竊罪的司法解釋是這樣的：“根據刑法……的規定……秘密竊取……盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪” 。把盜竊罪歸結為“秘密竊取”和“盜竊”這兩個詞匯上。
“秘密竊取”、“盜竊”這幾個詞在普通中文中的含義是一樣的，其核心點是“不公開”，即人們所熱議的“秘密”。
何為“秘密”，不是許霆案件的檢察官或法官說了算，也不是專家學者們說了算，尤其在專家學者們出來幾十觀點的情況下更是如此。而是法律的規定說了算。
不可否認，法律規定某種事物有時與現實生活中的實際的事物并不相符，例如我國刑法關于“信用卡犯罪”的條款對“信用卡”的規定與人們在日常經濟生活中銀行等金融機構提供給人們使用的信用卡的含義不同。我國刑法涉及到信用卡犯罪的法律規定有177條、196條和264條，人民代表大會常務委員會的解釋是：“刑法規定的‘信用卡’，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡” 。實際上這個規定是日常生活中的“銀行卡”的概念，而非人們日常使用的“信用卡”。人們在不涉及到銀行卡犯罪時使用的信用卡就是在日常經濟生活中按照幾百年商業習慣的真正的信用卡，即金融機構給予持卡人一定額度信用的銀行卡，一旦涉及到銀行卡的犯罪，則一定要按照刑事法律的規定來理解其含義，即此時的信用卡實質上就是銀行卡。
現在我們再回到何為“秘密”的問題上來。在網上，人們已經翻騰過幾百遍幾千遍了，從刑法上沒有找到關于“秘密”或“秘密竊取”的具體的文字的規定。可見，當時制定刑法以及后來最高法院在作司法解釋時是把“秘密”作為一個普通的名詞，作為前提條件，作為與大眾相同理解的詞匯，不是作為有特殊含義的法律有專門規定的詞匯。
這時，只要把握住人們通常怎樣理解“秘密”，秘密就是怎樣的含義。就是說，老百姓通常怎樣理解“秘密”，就應當在許霆案中怎樣理解“秘密”的含義。
老百姓對“秘密”或“秘密竊取”的認識，最令人信服的觀點只能到辭典中去找，例如《中華大辭典》或者《現代漢語辭典》。對于“秘密”，辭典的一般解釋是，秘密，有所隱蔽，不為人知，隱蔽不為人知的事情或事物。
試問，許霆用自己的身份證和銀行卡，在銀行的監控錄像下，輸入自己的密碼，進入自己的帳戶，能夠不為人知嗎？事實上，他的行為能夠為人們所知，而他本人也知道銀行肯定會找到他，還一直忐忑不安地等銀行來找他，怎么能說這種行為是“秘密”的呢？許霆在取錢的時候身份證和銀行卡使其身份公開了，攝像設備使其體貌特征也公開了，其行為還是秘密的嗎？顯然教授還是存在邏輯矛盾。
教授認為，許霆“身份的公開并不能否定其行為的秘密性”，為什么，教授沒有說明。
我們來試著求這個解。
依教授的觀點，許霆身份是公開的，行為是秘密的。我們要問，既然許霆身份是的公開的，通過銀行卡和錄像人們都知道是許霆而不是別的人在取錢，他的行為怎么是秘密的？難道許霆是殺人越貨后在墻上留名的江洋大盜？
教授還有一個著名的觀點，“即使銀行當時知道，但許霆自己認為銀行不知道，就已經足夠”給他定罪了。這就是網上認為許霆犯盜竊罪的人們所流行的觀點：如果一個人掩住自己的耳朵去盜竊別人的鈴鐺，那也是構成盜竊罪。
話說到這里，就更有意思了。顯然教授也覺得自己的觀點很難成立，最后也使出了其它一些人的辦法，用古代寓言“掩耳盜鈴”來作支持。
對此，我寫過一篇《古代寓言可以用來論證許霆的判決書？——再談許霆判決書的邏輯》 的文章進行分析。
掩住耳朵的人以為主人不知道，去偷人家的門鈴，結果還是被人發現了，能說這個小偷不是偷嗎？許霆以為銀行不知道，就去惡意取款，最終還是被抓到了，能說許霆不是“秘密竊取”嗎？判決書說：“許霆系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金”，就是這樣的推理模式。
這種推理模式存在的問題是，我國刑事法律規定不得類推，判決書卻用古代寓言來推斷現代刑事案件，這是不妥的。其實，這個寓言的關鍵問題是，這個偷東西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷門鈴，無論他是掩了耳朵，還是不掩耳朵，自認為主人知道，還是自認為主人不知道，當時被逮到，還是當時未被逮到，他都是偷，決不是拿。他即使想學孔乙已狡辯說偷不是竊，也無濟于事。許霆是用公開身份進入自己的帳戶，依教授的說法許霆是相當于與銀行柜臺的營業員反復交易，所以他的行為與掩耳盜鈴有本質區別，這個類推是不成立的。
再說，依據教授的觀點，如果有兩個“許霆”在相同的情況下從銀行拿了錢，其中一個文化高，一個文化低，文化高的知道銀行最終能夠找到他，文化低的不知道。兩個人進行了同樣的行為，能說文化高的是盜竊，文化低的不是嗎？
這里，涉及到一個問題：“秘密”是主觀的，還是客觀的？是行為人自認為秘密，還是大眾公認為秘密。
“秘密”若是行為者主觀的，就可以給許霆定盜竊罪，許霆有時認為銀行知道他在取錢，有時認為銀行不知道他在取錢。若是客觀的，就要依社會大眾對“秘密”的共同理解，此時就不能給許霆定罪，除非刑法對此類現象有了新的規定，或人大常委會對此有了新的立法解釋。
也許有人會問，合法地進入自己的帳戶取錢取出別人的錢，難道這不是“偷”嗎？這種觀點是值得商榷的。合法地進入自己的帳戶取出別人的錢，雖說不合法，沒有合法的占有的依據，但也不是刑法上所規定的“盜竊罪”！
量刑的輕與重：是以其主觀惡性和客觀行為為前提，
還是依據法律規定的罪與非罪為前提？
許霆案件，罪與非罪的問題尚未解決，再談量刑問題，就成了無源之水，無本之木。所以，講到許霆案件量刑問題，教授仍是先回到性的確定上。即先定性，再量刑。比起許多人沒有弄清楚罪與非罪就直接談量刑的文章來說，是難能可貴的。
首先要解決許霆是否盜竊金融機構。教授指出，從立法原意來看，“應當對作為盜竊罪中加重情形的‘盜竊金融機構’作出嚴格的限制解釋，而不應將ATM機解釋成金融機構，也不宜把盜竊ATM機中的資金解釋成為‘盜竊金融機構’”。但教授沒有提出理由。
對此觀點，我覺得不應當對“盜竊金融機構”作解釋，而應當對“金融機構”作解釋。因為對“盜竊”一詞，人們在理解上基本上沒有歧義：就是“秘密竊取”。同時，應當把ATM機理解為金融機構的一個組成部分，不能把它排斥到金融機構之外。
ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫，即自動柜員機。它是由計算機控制的供持卡人自我服務的金融專用設備，可以向持卡人提供提款、存款、查詢余額、更改密碼等功能。教授認為：“許霆既未采用破壞性或技術性的手段進入到銀行內部或通過篡改程序等竊入其系統，也沒有撬開或砸破ATM機來獲取款項等”，不宜認定為“盜竊金融機構”。教授認為，ATM機的法律地位相當于一個電子營業員，這是對的。
但教授的話就是自相矛盾了。教授說“利用銀行柜臺營業員的疏漏反復多次惡意取款不能認為是‘盜竊金融機構’，那么利用ATM機故障而惡意取款也不應認為屬于‘盜竊金融機構’”。依教授的觀點，許霆在金融機構中取金融機構的錢屬營業員的疏漏，不屬于“盜竊金融機構”，既然如此，這時候盜竊罪也難以成立了。
在關于許霆案件的討論中，我發現一個現象，許多主張許霆犯盜竊罪的觀點總是喜歡打比方。現在教授也開始打比方了，“倘若金融機構把資金不是放在ATM機中而是放在其各種交通工具里，能否說盜竊這類交通工具上的資金也屬于‘盜竊金融機構’呢？顯然不能”。要知道，ATM機并不是普通的運輸工具，它是安放在銀監局批準的地方，在銀監局備過案，實實在在地執行銀行出納功能的機器。就其功能而言，正如教授所言，與營業員沒有兩樣，它的名稱也說明了這一點：“自動柜員機”。而且，我們要就許霆的行為談這個案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意擴大解釋，離開立法原意的危險。
如果許霆“盜竊”成立，必然是“盜竊金融機構”，不是盜竊普通人家的財物，正如教授所言，是盜竊了作為金融機構的銀行。如果許霆不是“盜竊金融機構”，必然盜竊罪也不成立。
法官的錯誤：量刑過重，還是定性不準？
疑難案件，難在法官審理時對案件事實的確認。事實確認后直接對照法律，就不存在疑難了。
許霆案件，對事實并沒有根本性的爭議。因此，許霆案件不能算是疑難案件，實質上它只是一個案件明確的簡單案件 。問題是，人們把它搞復雜了。
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