[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱32349次
（一）憲法程序的外在價值與內在價值
一般認為，判斷法律程序是否有價值，可依據兩項獨立的判斷標準：一是看它對于實現某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作為實現某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此標準評判的價值即程序的外在價值或工具價值。二是看法律程序本身是否具有內在“善”的品質，這種“善”的的品質即自由、公正、效益，應從法律程序本身而不是從任何外在事物或目的來判斷，法律程序本身即具有獨立于程序結果的目的性，依此標準評判的價值被稱為內在價值或目的性價值。美國法學家羅伯特·薩默斯將法律程序所具有的形成好結果的能力稱為“好結果效能”；而將法律程序本身的獨立價值和其所具有的實現程序價值的能力，稱之為“程序價值”、“程序價值效能”。 〔25〕憲法程序作為法律程序中的一種，同樣具有內在價值和外在價值。
憲法程序的外在價值，是指憲法程序作為實現其外在目的之手段或工具的有效性，它是人們據以評價和判斷一項憲法程序在實現憲政目標即切實保障人權、有效制約權力、充分實現民主方面是否有用或有效的標準。保障人權、制約權力、實現民主，相對于作為手段的憲法程序而言，是一種外在的、更高的目標。有人指出憲法程序的外在價值在于：憲法程序是控制權力的重要機制，是保障公民權利的重要途徑，是保證權力行使的合理性的有效措施，是維護國家與社會的穩定的有效條件。〔26〕這是完全正確的。筆者認為，從憲法哲學的角度看，憲法程序的外在價值至少還應在以下幾方面加以說明：第一，程序使憲法具有實踐的品性。憲法以程序為中介得以使自己一方面與國家權力相結合，另一方面與社會關系相結合。程序是憲法通向實踐的通道。離開程序，憲法只是一種可能性，僅停留在紙上，缺乏程序的憲法不如說是一篇政治宣言，或政治綱領，并不具有現實性。程序是憲法與社會現實的中介和雙向調節器。正是程序，使憲法的實體規范，通過特定機關和人員的“操作”與具體的社會關系相結合，使憲法成為了實在意義上的法律；正是程序，在特定機關和人員的不斷“操作”中，使憲法的規范在與社會關系的“結合”中，不斷地受到檢驗，不斷地展示憲法變遷或修改的理由，使憲法具有更強的現實性和適應性，從而既促進憲法的發展又保持了憲法的穩定性；也正是程序，不斷地使社會關系受到“規范”，從而保證了憲法具有最高的權威。總之，是程序使紙上的憲法成為“活的憲法”。程序使憲法得以自我更新、自我發展、自我超越。憲法程序的厥如，是我國數十年憲政建設的重大失誤之一，也是當前“根本大法，根本無用”的直接原因之一。從根本上說，當前議論最多的憲法監督保障制度，憲法中有明文規定，而實踐中完全未發揮作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使憲法具有獨立的品格。憲法的獨立品格指憲法在現實生活中能自主地掌握自己的命運，其存在、發展和變化都是自身規律的體現和作用的結果，憲法的創造、修改和適用都是符合客觀實際需要的自覺的理性活動。要維護憲法的獨立性，一是必須明確規定憲法與政治的界限，將憲法從政治活動中分離出來，拋棄憲法是政治統治單純工具的泛政治化觀念。憲法與政治具有密切的聯系，但不能得出兩者同一的結論。作為法律而存在的憲法是政治的規范，即權力的運行范圍或界限，政治僅是權力運行本身。憲法的客觀性存在和適用的連續性、穩定性是保證憲法獨立性的基礎。剝離憲法與政治的唯一手段便是程序，程序不僅使憲法規定超越可能性并具有操作的現實性，而且使憲法作為權力運行的界限實際地發揮作用，實在地規范或不斷地按照自己的要求較正不安分的權力運行，從而使憲法超越了政治，政治成為憲法的奴婢。自然就拋棄了憲法的工具觀。其實質在于維護和尊重制憲機關及其立法的權威性。我國憲法淪為政治合憲性的工具，程序的缺乏是根本原因之一。〔27〕二是要厘定憲法與道德的界限。中國社會曾是一個泛道德主義的社會，泛道德主義至今仍對我們有重要影響，實現法律與道德的分野，具有極為現實的意義。實踐中人們以道德情感代替法律理性，以道德尺度代替法律天平，以道德評價代替法律評價。在中國現代法律體系中，受道德影響最大的當屬憲法。現行憲法中不少條款即具有極強的道德性，這些憲法條文與其作憲法規定，還不如讓它作為道德規范更為合理。只有廓清憲法與道德的界限，憲法才具有法律意義。程序使憲法具有可操作性，從而超越了道德說教。在憲法與道德混為一談的情況下，即使規定有完善的程序，憲法也并不能得以實施，因為道德規范是不經由程序實現的。程序使憲法從政治、道德中隔離出來，憲法具有了獨立性；而且，程序的有效運行，使憲法的獨立性得以恒久保持。第三，程序使憲法具有自治性。憲法的自治性是憲法的重要品性。在一個真正實行憲政的國家，一套完備而科學的憲法程序，必然要求一套“操作”程序的機構與人員與之匹配。這意味著，將形成一個由制憲、修憲、行憲、護憲等環節組成的統一的憲政運行機制，這是一個完整的封閉的圓環體系，這個體系以憲法為中心而建立，憲法在其中得以創制，得以實現。程序越完善，這一運作體系亦越完善。程序使憲法的創制與實現，勿須求助“外力”，我們認為憲法就具有了自治性。程序既是憲法自治性的根據，又是強化憲法自治性的有力工具。憲法的自治性越強，越能保證憲法的穩定性和權威性，并進而促進政治的穩定。真正意義上的憲政，都以其制度設計具有自我制約功能為潛在目標。“當代制度設計中達到的自我制約，大部分是以這種方式贏得的；即通過程序性標準和通過來自權威的論點贏得的。”〔28〕程序是憲法自治性、憲政制度自我制約的制度機制。〔29〕
憲法程序的內在價值，是指憲法程序不僅是作為評價和判斷一項憲法程序對實現憲政目標是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，憲法程序的這種目的性獨立于程序的結果。如果說，憲法程序的外在價值是以憲法程序與憲政目標（憲法實施的預期結果）關系來衡量，那么憲法程序的內在價值則是以憲法程序本身內含的目的性來衡量的。一般而言，憲法程序的內在價值包括自由、公正、理性和效益。（1）憲法程序的自由價值。它一方面是指“操作”程序的機構和人員享有法律規定的自由，不受任何外在壓力的干預；另一方面也是指程序“操作”主體在選擇上的自由。程序的實質是限制恣意，〔30〕但限制恣意的責任機制是以自由選擇為前提的。〔31〕另外，憲法程序的自由價值還意味著憲法程序對人的尊嚴、人道等的尊重。（2）憲法程序的公正價值。它是指憲法程序必須具有公正性。憲政不僅以追求客觀或實體公正為目的，更以追求憲法程序公正為途徑。憲法程序公正是憲法實體公正的必要條件。憲法程序公正的最低標準包括：1、憲法程序獨立，即必須在體制上保證“操作”憲法程序的機構、人員地位的獨立，保障這些機構和人員在完成程序過程中的意志自由。憲法程序獨立的基本要求是“操作”憲法程序的機構職能、人員職責的獨立，而排斥這些機構特別是代議機構職能的泛化，以及人員特別是代議機關的代表兼職傾向。值得注意的是，當前正在強化人大對司法案件的監督，有的地方對司法案件的監督已覆蓋了整個司法過程，〔32〕這存在人大職能泛化的傾向，有損于法治的推進。另外我國的各級人大代表均采兼職制，理由是便于代表更忠實代表民眾（因為他本來就是民眾中一員），也便于民眾的監督（因他就生活在這些民眾之中）。而從程序獨立的要求看，這些理由是經不起推敲的，兼職制下代表必然囿于狹隘的利益傾向，損害了意志自由，不能保證其獨立性。2、憲法程序中立，這與憲法程序獨立密切相關，憲法程序獨立是憲法程序中立的必然要求，憲法程序中立是憲法程序獨立的邏輯結果。中立的程序更容易產生不偏不倚的結果，也更容易為大家普遍接受從而增強憲法的權威性。憲法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意義。因為，在憲法領域內，越來越難以確認什么在實體上是正確的，在民主制度下，多數決定原則成為判斷實體正誤的唯一標準，雖然這一標準并不可靠。〔33〕沒有人能說明多數人所采納的政策在實體含義上是對還是錯。也許歷史最終會告訴我們，但可能至少是100年以后的事了。然而這個政策是合理的，因為它是通過一個社會全體成員都同意的程序所通過的。〔34〕在一定程度上，憲法程序決定了憲法的實質內容。3、憲法程序公開，它要求程序主體在程序進行過程中須同時在場，并將程序的交涉過程或意思溝通過程均公之于眾〔35〕接受社會廣泛監督；程序主體對程序的各環節、步驟均心中有數；程序公開強化了憲法程序的自治功能，是程序公正價值的保障。在憲法程序中，要特別重視立法程序和選舉程序的公開。關于立法程序公開，我國目前已有一些進展，近幾年全國人大常委會將法律草案向社會公布，公開征求修改意見，并將主要爭論意見刊于各種報刊，這無疑是向程序公開邁出了一大步；同時，采取立法聽證制度的呼聲也日益高漲，這必然會進一步促進立法程序的公開。在選舉程序公開方面，近幾年我們也作了很大努力，但還沒有達到人們預期的效果。4、憲法程序中的表達自由，表達自由是憲法程序公正的本質要求。特別是立法程序中，代議機關的議決程序中，必經嚴格保障程序主體的表達自由，只有享有充分的表達自由，在程序進行中所有言論完全免受法律追究，程序主體或代議機關代表才真正享有意志自由。各國憲法對代表或議員的表達自由都給予特別保護。（3）憲法程序的理性價值。理性是人的本質屬性之一，理性能力是人類所具有以推理或積極的行為來實現其有目的結果的能力。憲法程序的理性價值，是指憲法程序必須具有合理性。這一方面要求憲法程序本身的內容、結構要科學，既符合自身的規律性，又要與社會現實保持一致。另一方面要求程序的運作過程也必須符合理性的要求，而不能是任意的和隨機的。（4）憲法程序的效益價值。它是指憲法程序的設計和運作應當符合經濟效益的要求，其基本要求是投入的最小化和產出的最大化，即以最少的人力、物力和時間的投入獲得最大的的效果。要實現程序的效益價值，第一，憲法程序的設立應保證憲法程序進行的迅速有效；第二，憲法程序應盡量簡化；第三，憲法程序應保證人力、物力及時間資源的的合理配置。
憲法程序的外在價值與內在價值必須統一協調，才能發揮憲法程序的應有作用。
（二）憲法程序價值的獨立性
憲法程序的價值是否具有獨立性？目前有兩種完全對立的觀點。一種觀點認為，憲法程序也是法律程序中的一種，也具有獨立價值，“否認程序本身的獨立價值，只承認程序對于實現某一結果或目的的作用，是程序工具主義的態度。”〔36〕“憲政程序化”的口號內含了程序價值獨立的觀點。另一種觀點認為，“從深層意義上說，憲政的程序沒有自己獨立的價值，”其理由是：“它所追求的價值只有在與社會大多數成員認可的價值準則相一致的情況下才有意義。”〔37〕就第一種觀點而言，在行政法學、訴訟法學及一般法理學的研究中，程序的獨立價值已得到普遍認同。但是，這不能直接構成憲法程序具有獨立價值的理由，還需要嚴謹的論證。第二種觀點較為偏激，筆者不同意“憲政的程序沒有自己獨立的價值”的結論。
我們認為，憲政的程序是否具有獨立性不能一概而論。就其外在價值而言，憲政的程序是實現憲政價值目標的手段、方式、步驟、條件等，目的或結果外在于程序，程序的存在以目的或結果的存在為前提，此時程序的價值以所達到的目的或結果為評判依據。能較好地達到目的或形成好的結果，〔38〕則程序是有價值的。由于程序外在價值對外在目的或結果的依賴，在這種意義上，我們說，憲法程序的外在價值不具有獨立性。而憲法程序的內在價值具有獨立性。因為，憲法程序內在價值的存在不以外在目的或結果為前提條件，憲法程序內在價值揭示的是程序本身的目的性。據此，我們認為，憲政的程序在價值上既具有獨立性，又具有依賴性。同時，我們既不能否定其獨立性，又不能將獨立性絕對化。
四 憲法程序的建構模式
從各國憲政實踐看，憲法程序是法律程序的核心和關鍵。這是由憲法地位和效力的最高性及憲法內容的根本性決定的。同時，這也是憲法程序對其他法律實體及程序所具有的決定性作用的要求。各國在設計和建構憲法程序時，都潛在地含有對憲法程序的某種價值判斷，這些價值判斷直接地指導著憲法程序的設計與建構。縱觀各國的憲政實踐，這些價值判斷所導引的憲法程序設計、建構模式大體上可以分為兩種，即嚴格規則模式和正當程序模式。〔39〕
一般認為，法律上的嚴格規則主義總是同大陸法系法典編纂的傳統相聯系。〔40〕18世紀末法國大革命后新建立的共和黨政府和隨后的拿破侖政府為避免舊制度中主觀決定惡習而強化了嚴格規則主義。他們創造了包羅萬象的法律條文，《民法典》即是典型的例子。人們預期法典的適用將足以解決人類社會所產生的一切問題。法官要不折不扣地適用這些條文，他們只能簡單地充當法律的喉舌，甚至禁止他們對法律作出解釋。這被稱之為法官的“售貨機模式”。它的基本結構至今仍被整個西方社會認為有效。那就是法律公正的理念，或者可說是依照實體法的條文作出司法決定。〔41〕依此種觀念進行憲法程序設計，可稱為嚴格規則模式。這種憲法程序建構模式的基本特點，不在于憲政實踐中有沒有程序，而在于對程序價值的根本看法：即它從行為結果著眼，以結果為標準評價程序的有效性，特別關注實體規則的制定，忽視程序的健全與完善。它十分強調和相信，憲法在形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性。嚴格規則模式是一種傾向于側重實質合理性的制度選擇。它認為，通過詳細的實體規則的嚴格實施，就能完全達成憲政的全部目標。按照這種觀念，憲法程序僅具有外在價值；而且，這種憲法程序要真正達成憲政目標，其關鍵是依賴于外部環境，如自由經濟制度、社會民主、執法者與守法者的高度自覺，還需要他們具有較高的法律意識和法律水平。因為，如果不能準確地理解法律條文，在缺乏意思溝通或交涉的情況下，憲法就會在執行中走樣或被無意識地違反。這勢必要強化外在的監督。依嚴格規則模式，成本很高，且不易達到預期效果。進一步講，它注重實體規則，卻又不能保證實體規則的公正，由于缺乏程序主體之間的交涉、意思溝通或有效參與，即使是公正的結果也難以獲得普遍的服從。這種模式還面臨著這樣的困境：在實體規則不甚明了的情況下，規則無法施行，正義也無法實現。司法審查的介入，使大陸法系國家對實體規則的控制大大加強，使一度被認為政治宣言的憲法成為了實證法，即可由法院執行的法律。如法國設立憲法委員會、德國及許多歐州大陸國家設立了憲法法院，壟斷了司法審查大權，很大程度上保證了實體規則的公正性。嚴格說來，我國也屬于大陸法系的范圍，在憲法程序的建構上也采取了嚴格規則模式。但缺乏外部環境，也未建立相應司法審查制度。
正當程序模式具有悠久的歷史淵源。古羅馬時代，所謂自然正義的兩項基本要求即任何人不得做自己案件的法官和應當聽取雙方當事人的意見，已具有了正當法律程序的意蘊。中世紀時，神圣羅馬帝國康得拉二世的一個法令規定：“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑。”〔42〕雖是給予封建貴族的特權，但卻表達了正當法律程序的基本觀念。1215年英國的《自由大憲章》第39條規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序來約束君主，這是封建貴族在與君主斗爭中取得的輝煌勝利。1354年，愛德華三世第二十八號法令第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命”。 〔44〕這是正當法律程序的第一次正式法令表達形式。1780年，美國馬薩諸塞州的州憲中規定：“未經正當法律程序，任何人的生命，財產不得剝奪。”這是美國最早、最完整的“正當法律程序”的規定。1791年12月25日，“權利法案”被批準成為憲法的組成部分，其中第五條修正案第五款規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這是美國憲法第一次對“正當法律程序”作出規定。但它被認為僅僅適用于聯邦政府而不是對州政府和地方政府施加限制，且僅指刑事訴訟程序問題。1867年，第十四條憲法修正案被宣布生效，其中第十款規定：“……非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產……”，這是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。這一規定直接針對州政府、州政府官員和地方政府，旨在保護公民不受州政府的侵犯。正當法律程序在美國經歷了由程序性正當法律程序到實質性正當法律程序的演進過程，在某種意義上說，它已構成了美國憲法權利的中心，有人將它稱為“各種人權的守護者”。〔45〕現在，正當法律程序的發展，早已超越了英美法系的范圍。法國《人權宣言》第7條規定：“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人。”日本國憲法第31條也規定：“非依法律規定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰。”我國憲法第37條規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”須注意：在非英美法系國家，雖也強調程序，但卻有一種忽視程序正當性傾向，即僅強調依照法定程序，而不管程序的內在價值，有工具主義傾向。憲法程序建構的正當程序模式的特點在于：在憲政實踐中，從行為的過程著眼，特別重視憲法程序的合理設計，以程序合法性來判斷結果的有效性、公正性。它也重視憲法的實體規則，但卻以程序公正、合法為達成憲政目標的前提。在這種模式下，可以有效避免嚴格規則模式下的困境，無論結果如何，只要同意程序即接受了結果，換句話說，其結果之所以是公正的，就是因為程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的。同時，正當法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味著這種程序是交往中（或沖突著的）的主體進行交涉、商談、博奕、協調、選擇的原則、條件、方式和過程。〔47〕這表明，程序在某種程度上可以塑造結果，也增加了結果的可接受性。正當程序模式是一種側重程序合理性的制度選擇。這一點無疑對憲法來說具有更現實的意義。因為，如憲法中的選舉，在選舉前并無預設的實體內容，選舉是否公正、結果是否被普遍接受，完全依賴于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的實體內容，在其不與上位法相抵觸的情況下判斷該項立法是否有效或被接受的唯一依據便是立法過程是否依立法程序進行。在憲法中，程序決定實體具有普遍的意義。同時，在正當程序模式下，憲法程序通過程序主體的內部制約機制，促成程序內在價值的實現，程序的內在價值本身成為憲政的直接目標，程序的外在價值通過其內在價值的實現來體現。實現了程序的內在價值，也就實現了程序的外在價值。與嚴格規則模式下憲政目標的實現依靠外在監督與法律細則化相比，這節約了社會成本，有利于提高憲法的效益。
有人在研究立法程序時提出：“對立法權的必要控制不但應采取嚴格規則，而且應遵循正當程序。”〔48〕立法程序是憲法程序的組成部分。筆者認為，嚴格規則模式與正當程序模式之間有著內在的緊張關系。在嚴格規則模式下，正當法律程序在一定程度上受到排斥，因為正當法律程序具有交涉性、反思性，程序主體在其中可以進行一系列協商選擇，這使結果帶有很大的不確定性。而嚴格規則模式中，結果是實體規則早已確定了的，不能更改，程序主體對結果無能為力，正因為如此才被稱之為“售貨機模式”。顯然，我們不能既堅持嚴格規則模式，又遵循正當程序模式。“在有著強烈的程序合理化的決定中，對實質合理化的要求必將減弱。同樣地，在有著強烈的實質合理化的決定中，對程序合理化的要求必將減弱。”〔49〕基于本文對兩種模式的分析，筆者認為，在憲法程序的模式選擇上，我們以選擇正當程序模式為宜。
確立正當程序模式，建立和完善憲法程序，應當成為我們憲政建設的重要內容。但這是一個逐步進行的過程。當前，憲政中的程序建設應從以下幾方面入手：（1）是在憲法中明確規定正當法律程序條款。正當法律程序原則是一個公理性原則，理應為我國憲法所移植。（2）是確立憲法訴訟程序，建立憲法訴愿制度。認為其憲法權利受到侵犯的任何公民，在窮盡其他一切救濟方法之后，應當被允許向設立的憲法法院或類似機構以憲法的有關規定為依據提起憲法之訴。（3）是確立司法審查程序，建立司法審查制度。允許有關部門、單位和個人就認為侵犯其憲法權利或與憲法相沖突的法律法規及特定行為向憲法法院或類似機構提出司法審查的申請。憲法法院或類似機構依憲法程序進行審查并作出其是否有效的裁決。（4）是要完善有關政黨參與國家權力的程序。應在憲法中作出有關規定。一方面使政黨參與國家權力于憲有據，一方面也使政黨參與國家權力受到程序制約，真正實現黨在憲法和法律范圍內活動。（5）是要正式確立立法聽證程序，建立立法聽證制度。這是對立法權正當性行使的事前的程序性約束，也是立法公正的程序保障，可進一步提高立法的可接受度，有助于法律權威的確立和維系。
注釋：
〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕謝暉：《法學范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第564—565頁、539頁、576頁、580頁。
〔2〕許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1989年版，第27頁。
〔3〕〔26〕〔36〕費善誠：《論憲法程序》，載胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年版。
〔4〕呂尚敏：《論憲法規定中的程序性條款》，載《江蘇社會科學》，1999年2期。
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