[ 張旭燦 ]——(2010-7-5) / 已閱44116次
當代理權訴訟被欺詐的宣告所圍繞，４個因素必須被考慮：（１）宣稱的錯誤代表和省略的重要性 （２）原因 （３）信賴，和（４）被告的意圖陳述。我們將在下面的章節依次考察這些因素。
（３）重要性
回憶在ＭＩＬＬ Ｖ．ＥＬＥＣＴＲＩＣ ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ ＣＯ．，中原告是ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ的股東，它被ＭＥＲＧＥＮＴＨＡＬＥＲ ＬＩＮＯＴＹＰＥ公司控制，有進一步被ＡＭＥＲＩＣＡＮ ＭＡＮＵＦＡＴＵＲＩＮＧ ＣＯ．控制。原告宣稱代理材料聯系股東和ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ和ＭＥＲＧＥＮＴＨＡＬＥＲ是錯誤的和有誤導性的。因為他沒有披露所有的ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ公司的董事都是ＭＥＲＧＥＮＴＨＡＬＥＲ提名的。
根據ＭＩＬＬＳ，說明和省略是重要的，當他可能決定一個合理的股東決定投票與否時。換句話說說明和省略必須有影響決策的傾向。今天，重要性依然是影響訴訟緣由的一個實質因素。但是關于重要性的定義已經改變了。在ＴＳＣ industuies 案例中，最高法院采取了一個證券發中重要性的正式標準：是否存在一個實質性的標準股東將要認為它在決定如何投票時是重要的。
詢問是否MILL 省略是否是重要的在今天的標準下？一方面，代理權說明的確通知MERGENTHALER擁有超過50%的AUTO-LITE的股份，雙方公司的董事會都同意合并。一般理性的股東都能夠計算出所有的AUTO-LITE的董事都是MERGENTHALER選出來的。另一方面，事實傾向于表明合并被董事會支持所表現出的利益沖突很可能被理性股東認為是重要的。如果代理說明已經強調了這個事實所有的AUTO-LITE的董事都是由MERGENTHALER 提名的，利益沖突就被標示了。股東可能衡量這合并更加小心的。（注意到在衡量披露的重要性時候，法庭忽略了這個事實，大部分的股東是理性冷漠的。）
在VIRGINIA BANKSHARES,INC. V. SANDBERG,最高院進一步限定重要性標準通過把申請放到簡單陳述里面。FABI擁有100%的VBI的股份。而VBI擁有85%的弗吉尼亞美國第一銀行(BANK)的股票.VBI要把B5ANK合并,付給股東42$每股.在弗吉尼亞州法律,合并需要三分之二的投票。因為VBI擁有85% 的投票所以代理權征集影響交易就是不必要的。然而，VBI還是向其他股東征集投票權。在代理權征集說明的一部分中，合并計劃已經得到董事的支持，因為因為它使得銀行的公眾股東能夠獲得一個高的價值。原告SANDBERG（一個少數股東）聲稱股票價值60美元，董事會提出的42美元是個低價格。董事會然而希望一個低價的合并，因為他們害怕失去董事會的中的地位。法官SOUTER的主流觀點得出結論陳述是重要的，但是僅僅在驚人的彎曲分析基礎上的。法官SCALIA的并存觀點總結了法律規則更加簡潔的。
我理解了法庭的觀點，說明中的董事會觀點說是一個高價值的股份，如果與事實不符那么就要承擔責任。如果他不是一個高價值的，但是董事會誠實的相信他是，他也不用承擔責任。這個說明董事投票贊成是因為他們相信是高價值的，不會產生義務如果事實是董事的動機是不同的，除非他們明知這個價格是不高的才產生義務。
法官SCALIA小心謹慎的，
不是每個句子都有“意見在”這個詞在里面，或者涉及到董事的行為動機，導致了我們這種精神的投票。把我們有時把這樣的句子僅僅把事實表述為事實而不是什么觀點，在這種情況下除了適用14（a）規則外什么都不需要做。我認為這就是問題之所在。在我看來，在這個案件中關于這個問題的陳述要區分為董事的觀點和董事們做出這個行為的依據，是最公平的了。
（4）因果關系
法律明確規定，代理權訴訟中尋找的損害的必須證明違法行為引起了股東的損害。但是他是一種有意思的因果關系。在MILLS中，最高院支持原告證明因果關系通過表明代理權征集本身是完成交易的實質性聯系。因為代理權征集對于獲得需要的股東投票時必要的。
在MILLS，最高法院是這個問題成為開放性的，當管理人持有足夠多的股票使得是否征集代理權是不必須的時候它是否還是因果關系。在弗吉尼亞股份銀行案中，事實部分重新敘述。最高院得出結論要求的因果關系在這種形式下需要被證明。原告提出了兩個解釋為VBI的代理權征集決議，兩個原告辯論稱支持因果關系。第一，原告辯稱FABI想要少數股東支持好前景的理由，法庭認為這個解釋太投機。第二，更加重要的，原告辯稱VBI尋找股東批準是為了規避州法中的授托人義務。在事實層面上，法庭也反對了這個辯稱。在弗吉尼亞法律中，VBI將要獲得豁免于違反受托人的義務，只要交易在完全披露之后被少數股東中的大多數所支持。如果VBI在代理權材料中撒謊，就不會得到有效的支持。沒有了有效地支持，VBI就不會從股東投票權中得到保護。代理權征集不是合并中的必要步驟。原告沒能證明因果關系的存在。
(5) 信任
根據現在的流行觀點，信任不是原告訴訟理由的必要因素。曾經，第九巡回法院認為股東如果沒有依賴聲稱的誤導性陳述或者欺詐性的代理權征集，就缺乏在14（a）下提出直接衡動議的依據。法庭因此就以那個規則成為合格，授予不依賴誤導性陳述的股東一個直接起訴的權利，在股東投票以前提起訴訟。法庭解釋說否則股東在選舉以前知道重要性省略的的代理權陳述中，因為知道省略了的股東不會依據陳述投票。進一步，沒有股東可以在選舉以前起訴，因為這些股東滿足了信賴要求的股東，因為那些對信息一無所知的將要起訴在他們投票之后。
在STAHL V. GIBRALTAR FINANCIAL CORP.,第九巡回法院不承認任何剩余的信賴要求。GIBRALTAR FINANCIAL的董事會提出了公司章程的修正案來豁免一些董事的財務責任。在代理權征集地材料中，董事會陳述說: 他沒有意識到任何的相關訴訟。股東STAHL，然而比個人的卷入了訴訟中。知道代理權征集是虛假的。他起訴撤銷這個投票，但是沒有獲得最初的強制令。在回憶中，STAHL投票反對這個修改。在修改通過以后，STAHL簽署了一個修改的訴求，尋求推翻這個結果。地區法院認為STAHL缺乏起訴的理由，因為它明顯的沒有根據誤導性陳述。相信他有點不協調的，把權利不授權給誤導性的陳述的發現者而是給那些被欺騙的人。第九巡回法院推翻了。因此，即使那些沒有依靠代理權投出自己選票的人亦有起訴的權利不管是在投票之前還是之后。
雖然法庭的政策分析看起來是明智的，在最近的陳述中被證明是誤導性的。第九巡回法院的就管理體制只有在事后才證明是有問題的。從事前觀點來看這個體制在設定權利激勵方面起到了很好的作用。如果股東接受代理權征集材料他知道是誤導性的，舊體制要求股東立即行動。若果股東迅速的起訴，法庭有機會在事發之前解決問題。如果法庭發現材料的誤導性描述或被省略，法庭能夠命令正確的披露。這樣，股東就有機會做出明智的決定。如果股東等到會議結束之后，就需要更大的成本和困難來不實行公司的決議。作為一種方式，給予股東一個激勵機制去起訴而年度會議能夠解決這個問題，老的方法因此非常有意義。
另外，對這個政策危險的誤讀，第九巡回法院也修補他的先例。在決定原告有身份，法院依靠了最高院咋弗吉尼亞股份銀行中的決議。在弗吉尼亞股份銀行一案中，依靠并不是一個爭議點。根據弗吉尼亞股份銀行的事實，他是清楚地原告沒有被誤導。因此原告可以不肯能滿足信賴要求。第九巡回法院認為：因為起訴依據是司法權，我們秉持最高法院關于SANDBERG的14（a）的動議，來說原告可能帶來了一個直接的動議在提出控告之后，即使他沒有是他自己依靠誤導性陳述。但這是錯誤的。
雖然身份和法律理據問題經常糾纏在一起，身份問題主要跟事實傷害有關系。我們能似真的推測出，STAHL受傷了，很有可能是他的股票價值降低了。合適的問題因此不是是否STAHL有身份，但是是否信賴是否是14（a）中的訴訟緣由。如果信賴是訴訟的緣由，STAHL可能有身份但是（a）不可能是這類股東的合適代表，（b他自己也不太可能是訴訟的緣由因為它不能證明必要的因素。如果信賴是訴訟的緣由，而且事實SANDBERG沒有依賴誤導性陳述，在VIRGINIA BANKSHARES中，就失去了法理的依據。不像身份問題，如果法庭自由考慮，在證明訴訟緣由要素中失敗，最高院的持續的失敗歸咎于缺乏信賴，不會有任何的先例的暗示。如果有一個政策因素來鼓勵一般私人律師，STAHL無疑是那個那種想要鼓勵的人。他知道公司撒謊有動機來提起訴訟。因此，一人應當把問題結構化以保證STAHL能夠提出這個訴訟。正式第九巡回法院做的那樣。最奇怪的事情是，由于他的保守司法，使得一般私人律師長期被阻擊在門外。然而，我們有一個想法是第九巡回法院中一個最保守的法官（KOZINSKI）在推進一般私人律師作用中才有意義。也是相當的奇怪。
（6）主觀狀態
在VIRGINIA BANKSHARS和TSCINDUSTRIES,最高法院傾向于決定被告是否必須是故意的還是僅僅疏忽大意的來判斷是否要為14(a)條款中的欺詐負責。作為發行者的責任，或者管理人或者董事，法院認為疏忽大意就可構成，作為次要參與者，例如會計批準代理權說明中的財務陳述，（當一個合并將被投票），最少一個法院認為原告必須證明是故意的。
（7）救濟
很有可能在代理權訴訟中最一般的救濟是預期的減輕，例如針對股東投票的事前禁止。法院典型的禁止公司會議的繼續進行直到征集代理權的一方提供了新的代理權說明，糾正了被認定為違法的部分，重新征集代理權。回顧一下財務減輕也是適用的在合適的案例中。傷害必須被展示，他意味著原告必須建立金錢傷害。因為違法本身并不能過程傷害，原告必須證明一些真正的損失或傷害。
最有激烈的選擇，最少來自公司的遠景，是把交易放到一邊。 在MILLS中，例如合并案能被解除，兩個公司恢復到他們之前的獨立實體。這種選擇很少被采用。法院傾向于看合并和相似的交易就好像煎蛋卷，一旦蛋攪亂了，你就不能把它放回蛋殼里。當合并發生了，各種混合就發生了。雇員被炒或轉業，資產被混合并被再分配。管理程序被改變，等等。法院非常清楚這個混合過程。因此把混合放到一邊，當這樣做不會損害公司的整體利益并且沒有其他的救濟能恢復受損害的一方。
五、14 a-8規則下的股東提案
股東理性冷漠現象暗示了大部分的股東通過代理權過程在公司決議中發出大的聲音只能獲得很小的利益。然而SEC以股東民主的名義階段性的鼓勵股東參與公司決策。在SEC嘗試的主要工具中是股東的提案規則14a-8規則。
離開14a-8規則，股東將沒有工具來在公司的代理權說明中提出意見。股東的唯一實質性的選擇是代理權競爭的來選出支持他們意見的董事。股東提案規則的主要優勢是，擁護者的前景，因此它是便宜的。擁護者不需要付打印和郵寄的費用，所有這些都有公司承擔，或者否則就要和正規要求的全套想一致。
股東建議傳統的主要被社會活動家用，例如南非的種族隔離制度結束之前，許多的提案支持南非的剝奪隔離。這個規則現在還被社會活動家所運用，但這項規則現在也被機構投資者所用來對公司管理層制造壓力。例如，建議在近些年已經包含撤銷收購防御機制，秘密表決權投票，規范執行人的賠償，等等。
不是所有的股東建議必須包含在代理權說明中。14a-8規則放出了各種各樣的合格性要求。股東必須滿足才可以運用這個規則。規則也放出多種股東必須清除的程序阻礙。最后，這個規則確定了一些實質性的基礎來排除提案。
1. SEC檢查
SEC審閱到股東的提案過程，雖然有時很少。如果公司管理層認為提案可以從代理權陳述中去除，管理層必須通知SEC公司想要去除建議。這份通知的復印件必須要發給擁護者。管理層的通知如果包含有法律因素必須伴隨者顧問的意見，例如當管理層宣稱建議是違反州公司法的時候。雖然這個規則不要求擁護者回復，SEC的工作人員將會考慮擁護者可能做出的任何的辯論來支持解決方案的合適性在管理人員的代理陳述中。
如果SEC 的員工同意建議可以被排除，它就形成了一個叫做無動議權的信件，說工作人員不會建議委員會采取一個執行程序來針對發行人，如果建議被排除。另一方面，如果工作人員決定建議應該包括在管理層的代理權陳述中，工作人員通知發行人SEC可能帶來執行動議如果建議被排除。SEC的工作人員也能夠處以中立的位置。事實上，它對擁護者說：隨著你的建議或支持觀點正在被起草，他們能夠在14a-8的規則里被排除。然而如果你修改它們就像下面的一樣我們相信管理層必須包含這些建議。無論那一邊在工作人員層面上失敗的都可以要求委員會核查工作人員的決定。在經過委員會的復核后，失敗的一方能夠尋找主管哥倫比亞地區的聯邦巡回上訴法院的司法審查。這些復核是非常少見的。如果管理層是失敗的一方，他一般接受工作人員的決定。如果股東擁護者失敗以后，他一般尋求聯邦地方法院的命令救濟。
2. 資格
在14a-(b)(1)的規定中，一個股東支持者必須擁有至少1%或2000美元（那個是少的）的發行者發行的股票并且至少在提交建議的一年之前就持有。如果個人股東無法滿足這個條件將會怎樣？（1）假設3個股東想要一起支持這些建議：A擁有800美元的股票2年了。B擁有900美元的股票18個月了；C擁有500美元的股票13個月了。（2）D和Ｅ想要提出不同的建議。Ｄ有１２００美元的股票兩年了，E有1200美元的股票2個月。
SEC允許股東的聚集來滿足這美元的要求，但不可以滿足這時間的要求。在案例1中A、B和C滿足了資格標準，因為他們聯合起來擁有2000美元的股票而且都持股一年以上。然而D和Ｅ不能滿足合格的要求。雖然他們集中地滿足了２０００美元的要求，他們不能滿足時間的要求。因為E持股少于1年。為了包含他們的建議，他們將要不得不找第三個股東，最少一年以上持有800美元。（
3. 程序問題
（1）提交的數目
每一個規則14a-8(c),擁護者可能僅僅提交了一個建議給每個公司每年。沒有公司數量的限制，一個擁護者在一年可以提交的建議。然而，只要擁護者滿足了每個公司的資格要求，因此一個活動家可能在多個公司提出相同的建議。
（2） 優先提案
擁護者可能一次又一次的向公司提相同的提案希望他最終能被股東們所采納，使得這個提議得到特殊層次的支持。A重提的建議（或者一個實質相似的建議）必須被包括如果他被提交了：(i)在前5年內被一次提出得到了3%或更多的投票（ii）在前五年內被兩次提出最近被提出的一次得到了6%或更多的投票。（iii）在過去的5年內被3次或3次以上的被提出，在最近的一次獲得了10%的投票權。
（3） 表現
雖然代理權體系一般被設計出來 是為了便利它選擇不參加股東會議股東的參與。股東的建議規則要求擁護者個人的表達建議，如果擁護者沒能出現。規則14a-8（h）禁止擁護者在兩年內用這個規則。
（4） 時間
建議必須在年度會議的代理權材料郵寄出的120天前呈交給公司。例如，如果公司在5月1號寄出他的代理權材料，就必須從5月1號向前追溯120天來決定建議被提交。在2011年的代理權陳述中，在2011年的1月2號出版。SEC異常嚴格的在執行這個要求時。
（5） 長度
在14a-8(d )中，一個建議和任何的伴隨說明都不能超過500個詞。對于管理人員的的反駁說明沒有字數限制。在過去，股東想要為他的建議做一個更加擴展的說明，被要求去指導一個完全的代理權征集，承擔所有的花費和常規的負擔。
在1998年，一個TEMPLETON DRAGON FUND（封閉混合基金）的股東，帶來了一個有意思的14a-8(d)的終結。這個叫NEWGATE LLP的股東提出一個委托的解決建議，建議董事把基金變成開放式基金。支持說明表述：我們收到聯邦法律的500詞的約束。因此，我們希望股東能夠小心的審查以下四點：關于這個基金的歷史表現數據能夠在NEWGATE的網站上找到。TEMPLETON DRAGON尋求去除這個建議和相關的事務跟NEWGATE網站相關的。規避精神，如果不是明白的違反14a-8(d)的限制。雖然SEC的工作人員不允許TEMPLETON DRAGON去除整個建議，他允許基金刪除跟NEWGATE網站相關的內容。
分析TEMPLETON DRAGON提出的問題要求把建議的限制根據規則限制在500字。如果這個規則僅僅想要限制14a-8的成本在發行者上？如果是這樣的，SEC的地位看起來是站不住腳的。發行者成本節約不是這個規則的主要目的。股東建議規則允許把建議放到股東同班的面前而不用去成熟的代理權征集。一定程度上，這規則跟14 a-2限定代理權征集主體中的各種除外規則是相似的。伴隨這些除外規則，14a-8必須被狹隘的限制解釋保護她不受一般要求的吞噬。那些想要影響股東投票的必須征集代理權根據SEC規定的披露備案宣傳規則。這個材料包含在NEWGATE網站中的很有可能是想要影響建議投票的結果。就像網站組成了代理權征集的一部分。因為網站上的材料沒在SEC備案， 他們已經可以被利用和不斷的被網站修改，跟披露要求不一致，TEMPLETON DRAGON同意SEC也同意，包含在建議的以上內容是繞過代理權規則的，因此是不能夠被允許的。
SEC近來推翻了TEMPLETON DRAGON的位置沒有動議字母，通過這樣做，SEC接受了擁護者的辯稱對網站地址的檢察是對言論自由的一種侵犯，阻礙了投資信息的傳播。然而，所有的代理規制侵犯了言論自由權。假設代理權規制體系是合憲的不管他對于公司和股東言論的影響，他是不清楚的，為什么擁護者的網頁不能也是為代理權征集。
4. 排除提案的實質性理由
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