[ 謝維雁 ]——(2002-8-29) / 已閱44942次
憲政與公民社會①
【英 文 名】 Constitutionalism and Civil Society
【內容提要】公民概念是公民社會的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關系，揭示了公民的權利對國家公共權力的本源性。公民社會構成了對公民個體的保護屏障，并同時對政治國家形成了有效的制約。公私法的劃分對憲政具有重要的意義，私法是公民社會的基本規則。我國憲政建設應當以公民社會的建構為起點，將經驗理性與建構理性相結合，并以經驗理性為重點。
【關 鍵 詞】 憲政 公民社會 私法自治 經驗理性 建構理性
【作者簡介】 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學碩士，四川省司法廳公務員。
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近年來，對公民社會的研究已成為一種時尚。無論知名學者還是剛剛進校的研究生，都試圖從公民社會的視角或者以公民社會理論所特有的邏輯、思維方式為工具進行某種“學術”演繹，其中不乏真知灼見。在法學領域，一些學者對公民社會及其與國家的關系進行了極有價值的探討②。如美國學者阿蘭·S·羅森鮑姆認為，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關于市民社會的思想” [1](4頁)。我國學者也認為，以公民社會為基礎形成的多元文化環境是憲政實現的一般條件之一[2]，“公民社會的建設乃是憲政建設的基礎”[3]。就總體而言，公民社會的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對憲政進行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會對憲政的意義。
一、公民概念的憲政意義
“在近代史上，公民比任何社會人物都更有活力”[4]（1頁）。但在憲法文獻中，“公民”僅僅被簡單地界定為具有某個國家國籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價值蘊涵極不相稱。公民的存在是公民社會的第一個前提。Edward Shils強調，政治共同體的觀念是市民社會的一個特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個都市以及一群有擔任公職并參與公共事務討論和決策權的公民的概念”[5]（36頁）。公民概念是憲法學中第一個需要明確界定的、最具價值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國家對其成員身份、地位的法律確認，又意味著一種公民個體自愿歸屬于政治國家的觀念。正如約翰·羅爾斯在其新著《作為公平的正義——正義新論》一書中所說的，“任何文明社會的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員——在一個民主社會中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會之間的關系”[6]（5頁）。
公民概念的憲政意義在于：
（一）它是一個具有公共特性的概念，對公民內涵和公民資格構成要素的界定反映出一個國家對憲政的價值預期、憲政制度的基本內容。具有某一國家國籍，使公民與某一具體國家相聯系，并依據該國法律規定享有相應的權利、承擔相應的義務。各國政治理念、政治制度、政治結構和法律的差異，使得不同國家的公民概念的具體內涵特別是公民資格的構成要素各不相同。公民概念必須與政治國家相適應。因此，公民概念具有極強的公共特性，公民資格絕不僅僅是公民“私人”的東西，盡管公民資格只有相對于公民個體才有意義。定義公民概念，界定公民資格，是現代公法所要完成的第一項重要使命。
（二）它蘊涵了公民之間關系的普遍意義即自由、平等、獨立。
首先，“公民”是一個比較性的概念，公民概念意味著平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13頁）。現代公民概念的存在需要兩個前提條件：一是國家或政治共同體（公民群體）的存在，二是該國家或政治共同體成員資格的普遍性即平等。因此，說某人具有公民資格，意思是他是某一公民群體（即政治國家）的成員，并與這一群體中的其他成員具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希臘奴隸制國家最早使用公民概念，當時是指那些征服了其它的城邦并以此為基礎建立了自己的統治的征服者，即所謂自然公民，他們的后代也就先天地享有公民權，成為城邦公民[7]（292頁）。公民是一個特權階層，壟斷了城邦的統治權，城邦政治生活是公民的專利，公民之外的奴隸和自由人都被排除在政治社會之外③。古羅馬的公民概念更為發達，并在此基礎上形成了完整、系統的法律體系。古羅馬的公民也是一個特權階層，解放自由人、奴隸、拉丁人和外國人都不具有公民的資格。這一時期擁有公民資格的“公民”人數極為有限，它是建立在巨大的、且被視為理所當然的不平等基礎上的。對特權與等級的容忍，使得古希臘羅馬的“公民”概念與近現代的公民概念存在巨大的反差。但古希臘羅馬的“公民”概念仍具有歷史的合理性。一方面，它是歷史在那個階段上的必然。正如恩格斯所說的，“在希臘人和羅馬人那里，人們的不平等比任何平等受重視得多。如果認為希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護民、羅馬的公民和羅馬的臣民（指廣義而言），都可以要求平等的政治地位，那末這在古代人看來必定是發了瘋”[8]（20卷，第52頁）。更重要的是，另一方面，古希臘羅馬的“公民”概念是現代公民概念的源頭。“公民”的概念一經提出，就因其內含了近、現代所有政治和法治文明的“基因”而在近現代以來顯示出越來越重要的意義。因為“公民的本意是‘屬于城邦的人’或‘組成城邦的人’。顯然，這是一個超越血緣關系又超越王權專制的帶有普遍性的法律資格的概念”[9]（158頁）。它賦予了作為一定規模的政治共同體（或城邦）的成員資格，盡管這種資格在古希臘羅馬時代的特定歷史條件下僅具有有限的普遍性——說它是“有限的”，是因為在一個國家或社會中并非所有自然人都是公民；說它具有“普遍性”，是因為在公民范圍內，每個人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，將所有自然人都納入了公民的范疇。現代意義上的公民概念伴隨著資本主義的興起而產生。
其次，“公民身份意味著公民權利”[9]（158頁）。對政治國家而言，公民資格的意義在于確定歸屬于公民個體的那部分事物即給予他應得的合法份額,在于確定一種合理、公正的利益分配、義務承擔方案。公民資格意味著存在一套“先在”的關于公民權利與義務的規范體系，即一個國家或政治共同體在賦予其成員的身份即公民身份的同時，也“賦予了個人以責任和權利，義務和權力，限制和自由”[10]（104頁）。公民資格是由這一套規范體系來確定的。依現代法治理念，這一套規范體系以權利為中心，即所謂權利本位。因此，公民概念象征著政治國家對公民個體的權利配置。
再次，公民概念意味著公民個體的獨立地位。公民社會是一個以主體人格獨立為原則的社會。公民人格的獨立，是通過公民資格來實現的，而公民資格是由公民權利與義務規范界定的。法律權利具有個別性、具體性。這些權利應當是公民個體的權利，這些義務也應當是公民個體的義務，即權利與義務只有相對于具體的、獨立的公民個體才有實際的價值。離開獨立的公民個體，所謂公民權利毫無意義。權利使自然人成為構成國家的獨立單元，公民概念使公民個體獲得了自主與獨立。
（三）它蘊涵了公民與國家（或公民權利與公共權力）關系的普遍意義，即以國家與公民的兩極對立假定為基礎，構建了公共權力來源于公民權利且歸屬于公民的理論前提。
公民與政治國家關系的普遍意義，經由西方早期的社會契約論者得以充分展示。盡管社會契約學說導出的一些結論遭到自邊沁以來的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思維方式及其確立的價值目標越來越顯示出普遍意義，這一點即使是社會契約論的批判者們也從未否定過。
首先，公民概念假定了一種新的公民與國家關系模式，這種模式表現為公民與國家的對立格局。而這一兩極對立格局正是憲政思想的邏輯前提，及一切憲政理論與制度建構的基礎。近代西方啟蒙思想家們正是憑借公民概念，以社會契約論為基礎構建出現代國家和憲政制度的。在中世紀早期，歐洲就形成了這樣一種觀念：“統治者和被統治者之間的關系本質上是契約關系”[11]（91頁）。依據這種觀念,“盡管王權自身有著神圣起源，但特定君主取得王權的基礎是他與人民的雙方契約”[11]（91頁）。13世紀的圣托馬斯雖然假設國家是人本能上趨向于公民社會的結果，但他“暗示王權起源于人民，并把它解釋為與人民之間的契約”[11]（121頁）。把有序社會的起源歸因于其成員之間所締結的某種契約的學說，在16世紀已是司空見慣[11]（199頁）。社會契約論為國家和社會的起源提供了一種新的解釋，即在自然狀態下的個人為了避免“人總是與它的鄰人處于戰爭狀態”（霍布斯語）或者為每個成員“謀福利和保護他們的財產”（洛克語），而彼此同意讓渡某些自然權利，結成社會，建立統治機構，確定統治者。依社會契約論，統治機構、統治者雖然是平等主體自愿協商的產物，但它們一經產生，即獨立于公民個體。即使到現代社會，公民也只能通過復雜的投票程序，對統治機構和統治者施加間接的影響。因此，社會契約論在賦予契約主體平等地位的同時，也設定了作為契約主體的公民與國家的兩極對立格局。在公民與國家的兩極對立中，思想家們對勢單力薄的公民能否對抗手握大權的政治國家表示了極大的擔憂。因此，限制公共權力，保障公民權利成為憲政永恒的價值訴求。當然，這一價值在實踐中也具有相對性。憲政實踐的關鍵，是在限制公共權力和保障公民權利二者之間尋求一個“臨界點”，實現二者的平衡。在一個特定時段，這種平衡的標志是憲法。一部新憲法的制定或者對已有憲法的修改，意味著二者之間達到了一種新的平衡。
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