[ 吳越 ]——(2003-4-19) / 已閱72076次
論中國公司法之構(gòu)造缺陷及克服
吳 越（西南政法大學(xué)特聘教授，法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士）
摘 要
本文認(rèn)為，中國公司法在實(shí)踐中存在以下缺陷：有限責(zé)任公司與股份公司的組織機(jī)構(gòu)之間區(qū)別模糊、國有獨(dú)資公司定位不當(dāng)、股份公司之董事會缺少有效約束、監(jiān)事會的監(jiān)督職能虛擬化以及對關(guān)聯(lián)公司以及公司集團(tuán)的約束不力。為更好地發(fā)揮公司在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，實(shí)有改革有限責(zé)任公司制度以及重新塑造股份公司之董事會與監(jiān)事會關(guān)系的必要。此外，還應(yīng)當(dāng)增加對關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的法律規(guī)定。
關(guān)鍵詞
有限公司；股份公司；監(jiān)事會； 董事會；公司民主；關(guān)聯(lián)公司；公司集團(tuán) 獨(dú)立董事 公司治理
目次
一、 從股份公司與有限責(zé)任公司的形成歷史看二者的差異性
1． 股份公司與股東有限責(zé)任制度的形成
2． 有限責(zé)任公司的形成及其特征
二、 中國公司立法之總體設(shè)計(jì)存在的缺陷
1． 新中國法人制度與公司法的誕生背景
2． 我國公司法對有限責(zé)任規(guī)定的不足
3． 從外資企業(yè)法角度看公司法的改革
4． 國有獨(dú)資公司的設(shè)計(jì)缺陷
三、 我國股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷
1． 我國股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷
2． 股份公司之法人代表制度的設(shè)計(jì)缺陷
3． 股份公司之人事連鎖制度
四、 公司民主與監(jiān)事會改革
五、 對關(guān)聯(lián)公司約束的及克服
六、 大眾化公司的獨(dú)立董事與公司治理制度
七、 結(jié)語與立法建議
我國現(xiàn)有的公司法實(shí)際上是兼顧國外的公司立法經(jīng)驗(yàn)與中國國情的產(chǎn)物。換句話說，我們應(yīng)當(dāng)坦率地承認(rèn)，漢語中的法人、股份公司、有限責(zé)任公司制度都是在舶來品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而不是“本土資源”，這是因?yàn)槲覈馁Y本性質(zhì)的公司制度的誕生遠(yuǎn)比發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家的相關(guān)制度的誕生為晚。因此，要認(rèn)識我國現(xiàn)行公司法的制度設(shè)計(jì)缺陷，就必須對國外的股份公司與有限責(zé)任公司制度的誕生歷史作一番簡要的回顧。 只有在這個基礎(chǔ)上，才有可能對我國現(xiàn)有的公司立法作出正確的評價。
一、從股份公司與有限責(zé)任公司的形成歷史看二者的差異性
1、股份公司與股東有限責(zé)任制度的形成
從歷史角度以觀，股份公司制度的形成比有限責(zé)任公司要早。因此有限責(zé)任制度最初也不是通過有限責(zé)任公司，而是通過股份公司形成的。有學(xué)者認(rèn)為，以有限責(zé)任為標(biāo)志的現(xiàn)代公司制度起源于經(jīng)過中世紀(jì)轉(zhuǎn)釋過來的羅馬法，但是缺乏具體的考證。雖然英國的公司立法比西歐其他國家為晚，但是英國[1]大概算是最早承認(rèn)有限責(zé)任制度的國家，因?yàn)樵缭?8世紀(jì)末期，就有一些公司的章程約定股東只承擔(dān)有限責(zé)任并得到實(shí)踐的承認(rèn)；此外英國皇室也特許極少數(shù)公司[2]承擔(dān)有限責(zé)任 。在此之前，英國的股份公司的股東仍然要承擔(dān)無限責(zé)任。直到1855年，英國議會才頒布（舊）有限責(zé)任法案，一年之后才頒布（舊）股份公司法[3]，從而最終確立了股份公司的有限責(zé)任制度。類似地，美國麻省州的法院于1824年的判決[4]中首次承認(rèn)了股東的有限責(zé)任，該州于1830年通過了有限責(zé)任法，其他各州紛紛仿效，但在立法頒布的當(dāng)初有限責(zé)任制度并不穩(wěn)固，不時出現(xiàn)股東是否應(yīng)當(dāng)有限責(zé)任的爭論[5]。
在大陸法系國家中，對股份公司的立法當(dāng)屬法國[6]為先，法國1807年的（舊）商法典就對股份公司作了簡單的規(guī)定，這部法典通過拿破侖的武力傳播到了德意志的各州、普魯士、低地國家（現(xiàn)在的荷蘭等國）、意大利以及瑞士等國[7]。德國直到1861年才頒布（舊）普通德意志商法[8]，對股份公司作了簡單的規(guī)定。而日本則仿效德國的做法，于1890年頒布（舊）商法典。此外，大陸法系國家的股份公司也同樣是從無限公司轉(zhuǎn)化而來。
自有限責(zé)任制度確立以后，股份公司向大眾化[9]方向發(fā)展，公司的股份原則上得以自由流通與轉(zhuǎn)讓，使得股份公司得以在段時間內(nèi)籌集到大量的資本，從而極大地促進(jìn)了現(xiàn)代化大生產(chǎn)。正如馬克思所說，如果沒有股份公司，恐怕至今還沒有鐵路。當(dāng)今全球的大型跨國公司大多是采用股份公司的形式。借助于資本市場，股份公司成了名副其實(shí)的“大眾化公司”[10]。因此，股份公司徹底地?cái)[脫了原有的合伙企業(yè)或無限責(zé)任公司中投資人之間的信任關(guān)系，公司的真正投資人即股東不再親自參與公司的日常管理。也正因?yàn)槿绱耍煞莨静庞斜匾苑謾?quán)的方式設(shè)立權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東大會）、執(zhí)行機(jī)構(gòu)（董事會）甚至監(jiān)督機(jī)構(gòu)（獨(dú)立董事、監(jiān)事、監(jiān)事會）[11]，以克服投資人與管理人身份的徹底分離之后公司管理層脫離投資人約束的危險。
2、有限責(zé)任公司的形成及其特征
反之，嚴(yán)格意義上的有限責(zé)任公司的形成歷史要比股份公司晚。如果說股份公司從開始就是為大型企業(yè)設(shè)計(jì)的話，那么有限責(zé)任公司則主要是為中小企業(yè)設(shè)計(jì)的。以最早制定有限責(zé)任公司法的德國為例。德國于1892年頒布有限責(zé)任公司法[12]，此前，德國已經(jīng)有了對股份公司以及人合公司的規(guī)定，而且于1883年進(jìn)行了股份公司法改革。該法的目的在于為那些中小型企業(yè)設(shè)立一種界于大型的股份公司與小型的合伙企業(yè)之間的企業(yè)形態(tài)。換句話說，有限責(zé)任公司既要吸取股份公司的有限責(zé)任制度的優(yōu)點(diǎn)，又要采納合伙企業(yè)中投資人親自參與企業(yè)經(jīng)營管理的特點(diǎn)。在設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司制度時，歷來就有更加偏重于股份公司的分權(quán)性質(zhì)的組織結(jié)構(gòu)還是偏重于合伙企業(yè)的集權(quán)性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)[13]的理論之爭。總的來說，德國的法律基本上選擇前者但同時兼采了二者的優(yōu)點(diǎn)，即雖然有限責(zé)任公司設(shè)立類似股東大會這樣的投資者會議，但是允許投資人通過書面決議的方式作出決議[14]，原則上也不要求設(shè)立監(jiān)事會[15]，而是由公司章程決定。公司的經(jīng)營管理則由業(yè)務(wù)執(zhí)行人（或者說執(zhí)行董事）負(fù)責(zé)，業(yè)務(wù)執(zhí)行人在經(jīng)濟(jì)活動與訴訟中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集體代表制度[17]，換句話說，有限責(zé)任公司可以只設(shè)立一名業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者執(zhí)行董事，而不必設(shè)立董事會[18]。盡管在起草有限責(zé)任公司法的過程中，這種設(shè)想遭到了許多德國學(xué)者的反對，主要理由是學(xué)者們擔(dān)心這會導(dǎo)致有限責(zé)任的濫用，而且該法頒布之后不久就有一直有學(xué)者呼吁改革有限責(zé)任公司法，但是該法直到今天還沒有經(jīng)歷過實(shí)質(zhì)性的修改。在歐共體指導(dǎo)條例的推動下，1980年的有限責(zé)任公司改革法雖然強(qiáng)化了對公司債權(quán)人的保護(hù)，但是其組織結(jié)構(gòu)則沒有變。有限責(zé)任公司組織制度的靈活性[19]極大地促進(jìn)了小型企業(yè)的發(fā)展 。
德國的有限責(zé)任公司法對大陸法系國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，包括法國與日本在內(nèi)的幾乎所有的大陸法系國家都采納了以德國法為原型的有限責(zé)任公司制度[20]。應(yīng)當(dāng)指出的是，這些國家的有限責(zé)任公司法并沒有完全照搬德國的模式，例如有很多國家不承認(rèn)一人有限公司。
反之，英美法系國家雖然無真正意義上的有限責(zé)任公司，但是有美國的所謂“封閉公司”[21]或者英國的所謂“私人公司”[22]，其中英國的規(guī)定影響很大。與股份公司的情形一樣，英國的“私人公司”也是先有實(shí)踐而后有法律。即某些公司的股份由少數(shù)人持有，股份并不面向大眾而且其轉(zhuǎn)讓也受到章程的約束。英國1907年的公司法第37條1款首次對“私人公司”進(jìn)行了定義。同條4款規(guī)定只要2人即即可設(shè)立私人公司，更為重要的是，該法第22條2款不要求私人公司公開財(cái)務(wù)會計(jì)表，這就使得私人公司迅速受到投資人的青睞。應(yīng)當(dāng)指出的是，英國法上的“私人公司”并非獨(dú)立的公司形式，它只是股份公司的一個變種。由于私人公司的財(cái)務(wù)狀況保密帶來了不少弊端，因此英國1947年公司法對此作了限制，即只有家族性質(zhì)的私人公司[23]才享有保密財(cái)務(wù)狀況的特權(quán)，而且禁止其他公司持有這類公司的股份或者債券。由于英國法律對私人公司無最低投資額的限制，而且不以公司登記為成立的必要條件，因此私人公司的數(shù)量極為龐大，僅經(jīng)過登記的私人公司就達(dá)一百萬家之多，而大眾化公司（股份公司）僅11500家。自英國加入歐共體之后，不得不于1980年全面修訂公司法，家族性質(zhì)的私人公司制度從此在英國消失，僅有塞浦路斯效仿。但是英國創(chuàng)立的私人公司制度則得到了幾乎所有英聯(lián)邦國家的借鑒。英國現(xiàn)行的公司法則是1985年修訂后的公司法[24]，此后也經(jīng)歷了多次修改。
就私人公司的組織形式而言，英國現(xiàn)行公司法的規(guī)定則非常靈活，即按照私權(quán)自治以及契約自由原則，允許投資者自己決定公司的組織形式。英國公司法第14規(guī)定公司成立文件（備忘錄）[25]以及投資人協(xié)議具有對外的法律約束力。而公司章程[26]則是公司的內(nèi)部法律文件。至于章程的內(nèi)容，英國工商部長則設(shè)計(jì)了從A到F六種不同的表格[27]，其中表格A為公司章程的標(biāo)準(zhǔn)格式與內(nèi)容。因此，公司是設(shè)立執(zhí)行董事還是董事會，如何分配董事（會）與投資人會議的權(quán)限，主要取決于公司章程的規(guī)定。
美國學(xué)者也指出，由于股東大會與董事會結(jié)構(gòu)主要適合大眾化公司，因此硬性要求私人公司按照大眾化公司設(shè)立組織機(jī)構(gòu)是不合適的。
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