[ 吳越 ]——(2003-4-19) / 已閱72078次
大陸法系國家的有限責任公司或者英美法系國家的“封閉公司”或者“私人公司”中的組織靈活性仍然是由它們與股份公司的區別決定的，換句話說，有限責任公司仍然具有一定程度的人合性質，投資人之間不僅有投資關系為約束，同時也以個人之間的信任為基礎。這就是各國公司法要求執行董事或者董事會對公司應盡誠信義務與競業禁止義務的原因[28]，也是允許以投資者姓名作為公司商號以及允許設立一人公司的理由[29]。此外，投資人向第三人轉讓投資份額必須得到公司的同意[30]。各國法律都規定，有限責任公司的投資份額不能進行上市交易。現在，隨著所謂非管制化運動的興起，雖然很多國家沒有規定或者取消了對有限責任公司投資者人數的限制[31]，但是大多數國家仍然有最低注冊資本要求[32]。個別國家甚至有對注冊資本的最高數額限制[33]。這就是有限責任公司有別于股份公司的封閉性質。
從歐共體國家的公司法統一也可以得出上述結論。歐盟15國家的公司法學家于1998年對各成員國的有限責任公司立法狀況作出了考察，在此基礎上提出了制定統一的毆盟有限責任公司法的草案。該草案也基本上采用了德國有限責任公司法的模式[34]。不過，在具體規定上又兼顧了法國以及英國等國家的規定。由各國法律狀況的差異、接受別國法律的心理作用、政府的決心等因素決定，歐洲要統一有限責任公司立法還有很長一段路要走。
以上簡要地介紹了股份公司與有限責任公司各自誕生的歷史背景，在這個基礎上，就可以分析我國公司立法體例存在的不足之處了。
二、中國公司立法之總體設計存在的缺陷
1、新中國法人制度與公司法的誕生背景
新中國法人制度的誕生有著特殊的背景。在計劃經濟時期，企業屬于國家，私有企業也被國有化；國有企業因此不是市場經濟國家中的法人，而是國家的功能單位，國有企業的盈虧也由國家負責。在改革過程中，國家希望通過確立法人制度來明確國家與國有企業的責任關系、尤其是改變過去那種國家包辦企業盈虧的做法并賦予國有企業的自主經營權。因此，與其他國家相反，我國的法人制度一開始就是與有限責任聯系在一起的。直到今天，人們一提到法人，就自然地聯想到有限責任制度。反之，我國法律至今還沒有旗幟鮮明地承認合伙企業為法人，盡管合伙企業享有民事權利能力與行為能力[35]。倘若合伙企業既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？這種做法顯然不符合國際慣例，因為無論是大陸法系國家還是英美法系國家都承認合伙企業為法人[36]。我國已經有學者呼吁擯棄以有限責任作為法人特征的概念，以建立完整的企業制度。換句話說，我國應當承認一切除自然人之外的、依法成立的組織為法人，包括依據公法成立的公法性質的法人與根據私法成立的私法性質的法人。判斷法人的唯一標準就是其是否具備法定的權利能力，而不能附加有限責任條件，即凡是依法成立并享有權利能力的組織，就是法人[37]，正如德國學者所指出的那樣。只有這樣，才能反映法人與自然人之間的本質區別。因此，有必要在將來制定民法典時糾正對法人的理論認識偏差。
同樣的背景也決定了我國公司法誕生的特殊性。雖然1979年的中外合資經營企業法規定了有限責任公司制度，但是它的適用范圍極為有限，而且是專門為現有的中外企業舉辦合資企業設計的，顯然不屬于典型的有限責任公司形態，因為合資企業的投資者（股東）自身原則上已經是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日頒布的民法通第36條至50條雖然規定了法人制度，但對公司的設立以及組織機構并無具體規定。因此，可以說在中國公司法于1994年7月1日實施之前，新中國還沒有現代意義上的、以資本為紐帶的并有著完善的組織結構的有限責任公司以及股份公司形式。從某種程度上說，新中國的有限責任公司制度與股份有限公司是隨著公司法的頒布而同時誕生的。與法人制度一樣，公司法的頒布在很大程度上也是為了改革國有企業。這種特殊的背景在很大程度上決定了我國公司制度與其他國家公司制度的差別，而正是這種差異使得我們有重新探討我國公司制度設計的必要。
2、我國公司法對有限責任公司規定的不足
從我國公司法對有限責任公司的規定來看，我國公司法雖然兼采了大陸法系國家以及英美法系國家的有關規定，但是帶有強烈的管制主義色彩。具體體現在不允許自然人設立一人公司、限制股東的最高人數[39]、最低注冊資本要求[40]、對轉讓投資的限制[41]等。
更為重要的是，我國公司法對有限責任公司的組織結構的規定既沒有采納以德國為代表的大陸法系的有限責任公司組織形式，也與英美法系國家的規定有較大的出入。總的來說就是法律強制規定很多，給公司章程留下的空間太少。具體表現在有限責任公司的組織結構與股份有限公司近乎雷同。按照我國公司法，有限責任公司與股份有公司有著基本上相同的結構，即權力機構（股東會議、股東大會）[42]、管理機構（執行董事、董事會）[43]、監督機構（監事、監事會）[44]。這種過于剛性的制度設計在相當程度上限制了對公司組織形式的選擇余地。
筆者并不反對建立有中國特色的有限責任公司制度，但是有必要強調法律的目的是為經濟服務的。在當今全球化背景下，經濟的競爭帶來了全方位的競爭，包括立法競爭或者說制度競爭。下面從兩方面來說明改革我國有限責任公司立法的必要性。
首先，我國對有限責任公司組織結構的規定雖然考慮到了國有企業改革的要求，但是同時也應當考慮到私人投資者設立有限責任公司的要求。對私人投資者而言，設立有限責任公司的好處就是責任限制以及靈活的機構設置。對小型的有限責任公司而言，不能硬性地要求公司設立董事會甚至監事（會）。這是因為小型有限責任公司的投資人人數少、而且投資人設立小型的有限責任公司一般都有親自管理公司的愿望，這與大型的股份公司的投資人原則上不參與經營管理有著本質的不同。如果硬性要求一切有限責任公司設立董事會，則不能滿足投資人親自決策管理的要求。與大眾化的股份公司不同，小型的有限責任公司一般無大量的資金需求，也就是說資本不得上市流通，這就決定了對有限責任公司的少數投資人的保護與債權人的保護應當有所區別。
其次，從制度競爭的角度看，在全球性經濟及貿易競爭的帶動下，各國的法律無不千方百計促進本國企業，包括中小企業的發展，以創造就業機會。在不遠的將來人民幣資本可以自由流動的情況下，如果我國公司制度管制過于嚴格，有可能導致資本的外流。從這個意義上說，如何設計包括有限責任公司在內的企業制度以使得其具有國際競爭力，就成了必須研究的課題。
因此筆者建議取消我國公司法第45條對設立董事會的硬性要求，規定有限責任公司可以設立董事會，也可以只設立一名執行董事（執行業務的投資人）。同時，也沒有必要求有限責任公司都設立經理職位，因為在小型的、私人性質的有限責任公司中，執行董事實際上履行著管理公司的職能。至于有限責任公司為了管理需要在執行董事之下再設立一些部門經理職位，則是公司的內部事務，法律沒有必要強制規定，而應當允許由公司章程來約定上述內容。對于設立董事會或者執行董事的標準，則可以按照投資者人數的多少并兼顧公司資本的多少靈活地設計。例如可以規定投資者人數達到10人者，得設立董事會，反之，投資者人數不足10人時，應當允許公司只設立1名執行董事，執行董事在經濟活動以及訴訟中代表公司。同時，應當對公司法第52條關于有限責任公司設立監事會的規定進行調整。該條有關設立監事會的條件規定非常模糊（“規模較大的”）。筆者認為，沒有必要強行要求有限責任公司設立監事會或者監事，這是因為有限責任公司的規模一般都比較小，尤其是私人投資者設立的小型有限公司，而小型有限公司的組織設計應當偏重其靈活性的一面。設立監事會或者監事的主要目的在于滿足公司的社會融資需求，或者說公司上市、發行債券以及貸款的要求，而小型有限公司的資本需求一般不是很大。如果有限責任公司將來有上市或者融資的需求，則完全可以按照股份公司制度以及證券法的要求改組其內部組織。當然，這并不是說小型的有限責任公司就不需要內部的監督，但是這種監督可以通過其他的制度設計來解決，例如對有限責任公司的財務以及會計監督可以由公司會計以及審計法律來保障。對有限責任公司的債權人保護則可以通過資本維持原則以及強化董事會或者執行董事的民事責任來實現。此外，有限責任公司中也存在勞動者參與公司的民主管理以及勞動者權益保護問題。但是這個問題仍然可以通過其他途徑得到解決。實現有限責任公司的職工民主管理，則可以通過勞動法的規定來解決。按照德國的法律規定，凡是雇工5人以上的企業（含有限責任公司），都允許設立職工代表或者職工代表會議。職工代表或者職工代表會議的法定職責就是就企業的涉及職工利益的措施與雇主進行協商，例如招收或者解雇職工、工資與獎金的決定等。雇主在這方面有義務聽取職工代表的意見。因此，不要求有限責任公司設立監事會，而將公司的管理決策權集中在董事會或者執行董事手中不但不會損害公司的社會保護功能，例如債權人保護與勞動者保護，而且有利于滿足投資者親自管理公司的需求，提高小型有限公司自身的快速決策能力。必須再次強調的是，以上設想是以公司制度的靈活性與國際競爭力為研判標準的，這是因為靈活的有限責任公司制度設計可以最大限度地滿足投資人設立公司的需要，從而進一步提升我國公司制度的國際競爭力。
如前所述，在有限責任公司組織形式得到簡化之后，同時應當強化執行董事或者董事會的責任。具體來說就是要強化董事長或者執行董事對公司其他投資者的誠信義務和對公司的法律責任。即借鑒以德國為代表的大陸法系有限責任公司法的做法，規定執行董事或者董事長謹慎管理公司的義務和違背該義務時對公司的損失的連帶賠償責任；尤其是在違背資本維持原則抽逃注冊資本、讓公司給執行董事貸款、讓公司與執行董事自己進行交易等禁止性規定時，應當承擔損害賠償責任[45]。按照德國的司法實踐，在有限公司破產或者因為資不抵債而事實上已經破產時，如果債權人證明已經證明投資人兼業務執行人長期地、全面地控制或者影響著公司（即公司之獨立人格沒有得到維護），而且初步證明這種控制關系或者影響導致了公司的破產（即因果關系），那么法院就會判定業務執行人應當對公司的損失承擔損害賠償責任（即所謂直索責任[46]）。在法律依據方面，德國聯邦法院有時采納了有限責任公司法上的業務執行人對公司的誠實信用義務或謹慎義務[47]；有的則是類推適用了德國股份公司法中關于關聯企業[48]的規定 。但是總的來說，這些案件核心問題還是涉及到法院如何進行證明評價以及如何分配當事人的證明責任（舉證責任）問題。通常的做法是，在公司事實上已經破產而又無法證明破產原因是否由業務執行人所造成的情況下，推定業務執行人違背了法定的謹慎義務，除非執行董事能夠證明，他盡到了一個通常的業務執行人應盡的義務，即所謂的免責證明[49]。德國聯邦法院在這方面形成的判決在很大程度上防止了一人公司的業務執行人濫用有限責任制度，強化了對小型有限公司債權人的保護。根據世界各國的公司法實踐，對于直索責任或者揭開公司面紗主要還是一個法院的司法評價問題。就我國而言，應當由最高人民法院就投資人的直索責任問題作出司法解釋，然后根據新情況作出完善，其中最重要的內容就是列舉出公司是否保持了獨立性的證明評價標準。
總之，筆者認為，在強化了董事長或者執行董事對公司責任的前提下，簡化有限責任公司的組織機構設置將促進中小型企業的發展，符合國家的產業經濟政策。因為一個國家的中小型企業對國民經濟的發展而言同樣是不可缺少的。現有的獨資企業法[50]、合伙企業法[51]雖然也為中小企業提供了可資選擇的企業形式，但是由于其無限責任性質所決定，也有其不利的一面。遺憾的是，由于缺乏有效的統計數據，本文無法用數據說明有限責任公司、獨資企業以及合伙企業分別在國民經濟中所占的比重。但是從外資企業在外國的發展則可以看出制度設計的重要性，下面接著論述。
3、從外資企業法角度看公司法的改革
如前所述，新中國改革開放后的第一部與公司有關的法律就是1979年的中外合資經營企業法。此后有1986年的外資企業法[52]。按照該法實施條例[53]第19條，外商獨資企業采取的法律形式也是有限責任公司。在組織形式上，合資經營企業設立董事會或者聯合管理機構，而不要求也沒有必要設立股東會議或者投資人會議，甚至不要求設立監事會。也合資企業的董事會或者聯合管理機構的權限來看，合資企業的董事會在實際上行使著權力機構以及管理機構的雙重職能。一方面，董事會是合資企業的最高權力機構，決定著合營企業的一切重大問題[54]，尤其是章程的修改、增加或者轉讓資本、企業的合并、中止與解散[55]。另一方面，雖然規定合資企業的日常管理由總經理負責[56]，但由于董事長是企業的法定代表人[57]，加上允許董事長兼任總經理[58]，因此董事會在事實上起著日常管理機構的作用。這種單一制的公司組織設計實際上與英美法系的公司制度以及德國的有限責任公司制度比較接近。它的最大優點就是制度設計的靈活性，因為不設立股東會議或者投資人會議，也不設立監事會，加上人事連鎖制度，使得董事會能夠對市場的變化及時作出反映。這正是小型的有限責任公司的優勢所在。根據對外經濟貿易合作部的統計數據，截止2000年底，我國已經有超過20萬家合資經營企業，以合營企業方式吸收的外資占了 總額的將近一半[59]。合營企業的小型有限責任公司制度設計為吸引外資作出了不可磨滅的貢獻。這充分證明了其生命力。近年來，雖然與外商獨資企業相比，新設合營企業數量雖然有下降的趨勢[60]，但是其原因主要不在于有限責任與合營制度本身，而在于現在看來已經不必要的對外方合營者的不當限制，例如要求中方出任董事長，在人事制度以及經營決策方面過分強調對等而不考慮對方的出資比例[61]。
筆者認為，從制度的國際競爭力角度來看，不僅應當保留合資經營企業法中的組織形式，而且應當對其加一完善，并在此基礎上結合公司法中對有限責任公司的規定形成統一的有限公司制度。加上外商獨資企業的形式也是有限公司，即一人公司，而現在對外商獨資企業的組織規定過于簡略，更顯得有將外資企業法與公司法統一的必要。鑒于我國已經頒布了公司法、合伙企業法以及獨資企業法，基本上滿足了外商投資所采取的企業形式，所以就有統一企業法律制度的必要。至于現有的對外商投資的特殊要求如審批制度以及行業及地區優惠政策，則可以由將來統一的“外資政策法”來解決。
如果將來不采取統一立法的形式，則應當對現有的合營企業法進行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司組織的靈活性，因此，首先應當規定主要由章程來決定公司的組織形式。而不能硬性要求合營企業必須設總經理職位，因為章程可以規定由執行董事來行使公司的日常管理職能。此外，上面提到的對外方合營者的不適當的限制也應當取消。如果這樣，將使得我國的合營企業更加符合國際慣例。與此同時，則應當強化執行董事或者經理人對公司謹慎義務以及損害賠償責任，為此前面已有論述。
4、國有獨資公司的設計缺陷
現有公司法的另一設計缺陷就是沒有嚴格區分國有獨資公司與有限責任公司的結構。中國作為一個過渡性的市場經濟國家，其重要任務就是按照現代企業制度來改造中國的國有企業，為此，我國公司法設計了堪稱獨特的國有獨資公司制度。國有獨資公司制度的最大貢獻在于它為改革國有企業提供了有效的渠道，因此筆者對此基本持肯定態度。
然而，國有獨資公司畢竟與有限責任以及股份有限有著本質的區別，主要體現投資主體的獨特性以及投資人的唯一性，因此國有獨資公司有別于嚴格意義上的有限責任公司。雖然西方成熟的市場經濟國家也仍然存在少量的國有獨資企業，但是它畢竟不是典型的企業形式。從這個意義上說，國有獨資公司作為一種企業形式的實際意義已經大大降低，僅在一些特殊行業有保留國有獨資公司的必要[62]。筆者認為，對國有獨資公司制度應當比照股份公司的制度進行設計，原因在于國有獨資企業不是以投資人間的人際信任關系為基礎，它與典型的有限責任公司仍然建立在 一定程度的人際信任基礎上這一事實不符，所以筆者認為應當按照股份公司的要求來要求國有獨資企業設立股東大會、董事會與監事會，以使得獨資公司的內部機構之間實現有效的制衡，防止管理層的腐化[63]。國有獨資公司的“股東大會”雖然是一個虛擬的機構，但是它畢竟能夠代表國家行使股東的權利。西方國家的一些國有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，參照股份公司的要求設立國有獨資公司也有利于國有獨資公司將來改造為大眾化的公司，更加容易滿足公司上市的要求，贏得社會投資者的信心。再者，不排除將來國家為了公共利益而通過上市公司收購的形式將個別大眾化公司國有化，從這個角度看，要求國有獨資公司采取股份公司的法律形式也是恰當的。有學者認為，應當對國有獨資公司進行單獨立法，其理由是將國有獨資公司的規定放在公司法中損害了其他公司的形象。這種擔心雖然有一定道理但是沒有必要，因為如果按照股份公司的組織結構來改造國有獨資公司，那么不但不會損害其他公司的形象，而且有利于國有獨資企業在將來改造為大眾化的股份公司。
所以，筆者認為應當將現有公司法中對國有獨資公司的規定按照股份公司的要求進行修改并納入股份有限公司的有關規定中。為了配合國有企業的現代企業制度改造，還有必要制定公司改組法或者在公司法現有的公司合并與分離的基礎上增加公司轉變法律形式的內容。結合我國的實際情況，公司改組法的重點就是國有企業改造為股份公司以及有限責任公司改造為股份公司。
以上介紹了公司法的總體設計缺陷，下面接著以股份公司制度為中心，專門探討股份公司組織制度設計的不足，因為如前所述，股份公司與有限責任公司在立法目的與性質上均有所不同。
三、我國股份公司之組織機構設置缺陷
1．我國股份公司之組織機構設置缺陷
眾所周知，股份公司的組織結構有兩種模式。一種是以德國法為代表的二元制模式，即除股東大會外，公司要設立監事會與董事會[65]。董事會負責公司的管理，而監事會則負責監督董事會，董事也是由監事會任命的。也就是說，公司的管理職能與監督職能是分別由兩個不同的機構來行使的。
反之，以英美為代表的公司法則采用了一元制結構，即公司不設監事會而只設董事會。換言之，董事會既是公司的管理機構，又是監督機構。傳統上，美國股份公司的管理職能由董事會來行使，而董事則由股東直接選舉誕生。
這種不同的公司制度設計使得我們有必要在結合外國公司立法的經驗的基礎上檢討我國現行的股份公司制度設計。我國公司法確定了股東大會、董事會（經理）與監事會構成的股份公司結構。這種結構從表面上看似乎采取了二元制，然而實際上與德國公司法為代表的二元制度有著本質的不同，原因就在于德國的董事會被置于監事會之下，董事會成員是由監事會任命的，其報酬也由監事會決定，而監事會的成員中，既有股東的代表，也有員工的代表（大型公司）。反之，我國公司中的董事會與監事會兩個互不相干的機構，它們分別只對股東大會負責，這樣一來，在實踐中我國公司的監事會形同虛設也就不足為了。
筆者認為，中國未來的公司立法應當適度地借鑒德國的經驗。具體做法就是嚴格區分大型股份公司與小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇傭員工超過500人的，其監事會中必須有職工代表。監事會由股東代表與員工代表共同組成，然后由監事會任命公司的董事會成員。這是因為大型的股份公司不僅牽涉到股東的利益，而且直接牽涉到眾多員工的利益，換句話說，大型公司在一定程度上也體現著社會利益，直接干系到社會穩定。即使在國外，大型公司的政策（例如就業政策）如果處理不當，立即會演變為社會問題。所以，有效地強化監事會的職能并充分發揮員工民主參與公司的決策，有利于實現公司的社會公正與社會穩定。
反之，對于小型的股份公司，例如職工人數不足500人的股份公司，法律則不宜硬性監事會中必須有職工代表。這是因為小型公司中雖然同樣存在員工利益的保護問題，但是必須在維護員工利益與提高公司的決策效率二者之間謀求一種平衡。筆者認為，應當賦予小型公司的章程在決定內部組織機構更多的自主權。雖然小型公司的員工利益保護雖然也可能演變為社會問題，但是畢竟不象大型公司那樣影響面大。況且國家還有專門的勞動法，因此即使小型公司的員工無權參與企業決策，但仍然可以享受勞動保護與勞動保障政策。
2、股份公司之法人代表制度的設計缺陷
如果說由有限責任公司的執行董事單獨代表公司是為了滿足小型公司的靈活的經營管理需要的話，那么是否應當將股份公司的對外代表權授權給某一個人就值得深思了，這是因為大型公司的業務眾多，是否每一項業務都必須由某一個人來簽字本身就值得商榷，而且大型公司的投資人非常分散化，一個人在多大程度上能夠代表公司也值得探討。
我國公司法第113條規定，股份公司的董事長為公司的法定代表人。實踐中，董事長不僅在對外民事與經濟活動中代表公司，而且在訴訟中也是公司的訴訟代表人。由于我國的大型股份公司仍然以國有公司為主，而大型國有公司的董事長基本仍然是由國家或者有關主管部門直接任命的，并非真正由股東大會民主選舉產生。即使由股東大會民主選舉產生，由于國家仍然是這些公司的最大股東，因此主管部門仍然能夠通過股東大會任命國家委派的董事長。
鑒于上述原因，我國公司法放棄了德國股份公司法第77條中明文規定的董事集體代表（Gesamtvertretung）制度。從實際運作上看，我國公司法規定的法定代表人制度似乎更加接近實踐中美國公司的首席執行官（CEO）制度。然而問題是，按照美國公司法的實踐，首席執行官卻在事實上操縱著公司，因此即使在美國，今后的任務也不是如何進一步擴大首席執行官的職權，而是如何防止首席執行官濫用權力。下面分別論述。
按照德國股份公司法第76條，董事會可以由一人或者數人組成。對于注冊資本超過300萬歐元的股份公司，董事會的成員人數不得低于二人，除非公司章程約定董事會由一人組成。也就是說，即使是對股份公司，德國法律也沒有硬性要求必須設立集體性質的董事會，不過這顯然是與德國股份公司中的監事會的特殊權力分不開的[66]。而按照德國股份公司法第77條，只要董事會由多人組成，董事會的管理公司的職權就只能全體成員共同行使。雖然公司章程可以作不同的約定，但公司章程不能約定少數董事會成員可以違背多數董事的意見作出決議。在實踐中，雖然德國的大型股份公司中經常也設有“董事長”[67]一職，但是董事長卻無權違背多數董事的意見單獨作出決定，董事長主要起著召集董事會的作用，這與我國公司法第114條1款的規定基本吻合。此外，實踐中很多公司的章程約定公司的對外民事行為（例如簽定合同）通常要兩名董事簽字以后才能發生效力，而公司的章程則必須經過商務登記，外人通過查看公司的商務登記，就知道公司的法律文件必須經過哪些董事簽字后才發生法律效力。這表明，德國股份公司法沒有采納董事長的法定代表人制度，而是體現了董事會集體決策的原則。小型股份公司雖然可以不設立董事會而只設立一名獨立董事，但是由于執行董事由監事會任命，因此他仍然受到監事會的有效約束。
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