[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱24420次
（3）尷尬與無賴的行政判決
在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規(guī)則和法理處理婚姻關(guān)系。婚姻關(guān)系主要由身份法調(diào)整，身份法的有些特殊規(guī)則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。比如，婚姻締結(jié)或解除行為是否適用民法總則以及如何適用民法總則問題。“此問題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學(xué)問上重大壓力”。 且不說如此復(fù)雜的問題，沒有從事民事（婚姻）審判專知識的行政審判人員難以承擔(dān)，僅就訴訟程序來講，行政訴訟是根本無法承載的。
比如，在民事訴訟中，對于婚姻關(guān)系糾紛，可以適用類推民法總則或類推婚姻法，認(rèn)定婚姻有效或無效。這些規(guī)則和原理，難以在行政訴訟中進行。因而，婚姻糾紛在行政訴訟中，難以作出全面正確的評判。又如在民法上，身份行為，只存在有無民事行為能力之分，沒有限制行為能力之說。而在行政訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)限制行為能力結(jié)婚或離婚被撤銷的情況。
在民法里，還有一個信賴保護原則，即對重婚的善意保護問題，臺灣親屬法即有此規(guī)定。而在行政訴訟中，這一原則則難以貫徹。如對于違法離婚，有時一方再婚，行政判決在什么情況下應(yīng)當(dāng)適用信賴保護原則，在什么情況下不適用信賴保護原則，難以貫徹。因而，在行政訴訟中，對于是否撤銷離婚往往處理錯誤。如有的對于違法離婚后凡是再婚者，均不撤銷離婚（包括有些再婚實際上屬于惡意），這既沒有正確貫徹信賴保護原則，也使其認(rèn)定事實與判決結(jié)果之間相互矛盾，難以自圓其說。
如2004年患精神病的某女與丈夫協(xié)議離婚，數(shù)年后該女母親以女兒是限制行為能力人、婚姻登記機關(guān)不能為其辦理離婚為由提起行政訴訟，要求撤銷離婚登記。但男方離婚后又再婚了，法院認(rèn)定此案離婚違法，但又以“有不可撤銷的因素”駁回了原告的起訴。 此案中的后婚是否屬于善意，是否保護善意重婚問題，這是一個很復(fù)雜的民法理論問題，在此不加討論。這里需要指出的是，此案的判決與行政訴訟的性質(zhì)，實際上是矛盾的。因為行政訴訟只能就具體行政行為進行審查，不可能考慮其他因素，按行政訴訟，本案只能撤銷離婚，無法考慮保護善意后婚問題。本案用了一個“有不可撤銷的因素”這樣一個含糊不清的非行政判決理由駁回了原告起訴，充分暴露了行政訴訟無法應(yīng)對婚姻糾紛的尷尬與無賴。
我收集了數(shù)百個婚姻行政判決案例，可以說，用行政訴訟解決婚姻登記糾紛的弊端和問題舉不勝舉，限于篇幅，只能舉其二、三。
（三）放棄選擇民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛是一種失策
由于“行政復(fù)議不能”、“行政訴訟無能”，適用民事訴訟解決婚姻登記瑕疵糾紛，應(yīng)當(dāng)是必然選擇。而解釋卻棄之不用，這是是一種失策，也是一種遺憾。
適用民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛，不僅可以克服行政訴訟的所有缺陷，而且比行政訴訟更科學(xué)，更順暢、簡捷、徹底，對于相關(guān)的婚姻訴訟（包括離婚和婚姻無效或婚姻不成立反訴等）可以合并審理，集中解決，“一網(wǎng)打盡”，無需重復(fù)訴訟。有關(guān)這個問題，我在《婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌”之優(yōu)越性與可行性》、《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》（《法律適用》2011年 第2期）、《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇》（《政治與法律2011年第04期》以及于《人民司法》（應(yīng)用）2009年第13期和2010年第11期、（《中華女子學(xué)院學(xué)報》2011年第1期） 等文中有論述，在此，不再贅述。
（四）將婚姻登記瑕疵糾紛定性為行政案件的根據(jù)不足
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》的新聞發(fā)布稿（簡稱“新聞發(fā)布稿”）的說明，之所以將登記瑕疵糾紛定性為行政案件，主要是因為婚姻登記“在性質(zhì)上屬于具體行政行為，即行政確認(rèn)行為”。這個理由當(dāng)然是不能成立的。
1、婚姻登記不是一種單純的行政確認(rèn)行為
理論上一般認(rèn)為婚姻登記屬于行政確認(rèn)行為，這也不錯。但更準(zhǔn)確地說，婚姻登記實際上是“婚姻宣示”行為。從當(dāng)事人角度看，婚姻登記是合意宣示，即當(dāng)事人雙方共同向婚姻登記機關(guān)宣示愿意結(jié)婚或離婚，要求法定機關(guān)出具公示證明；從國家或登記機關(guān)來講，則是履行證明（證婚）職責(zé)，即國家法定機關(guān)對符合結(jié)婚條件或離婚條件者，予以登記并頒發(fā)結(jié)婚證或離婚證，予以公示證明。因而，不能把婚姻登記理解為一種單純的國家行為或行政確認(rèn)行為。對此我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務(wù)》一書中有詳細論述。
2、行政確認(rèn)行為不能作為訴訟案件的定性根據(jù)
即使把婚姻登記作為單純的行政確認(rèn)行為，也不能作為訴訟案件的定性根據(jù)。實踐中，也并沒有把行政確認(rèn)行為作為案件的定性根據(jù)。
可以說，所有因婚姻登記引起的婚姻糾紛，都是由婚姻登記機關(guān)經(jīng)辦的。因婚姻登記造成的重婚、近親結(jié)婚、患疾病者結(jié)婚、未達到婚齡者結(jié)婚等，都屬于存在婚姻登記程序違法或婚姻登記程序瑕疵的婚姻。 因而，婚姻登記瑕疵婚姻包括無效婚姻和其他瑕疵婚姻，兩者只是法律后果不同，無效婚姻只是屬于瑕疵婚姻中的嚴(yán)重違法者。
但目前我國對于因重婚、近親結(jié)婚、患疾病者結(jié)婚、未達到婚齡者結(jié)婚等無效婚姻，以及因脅迫結(jié)婚引起的可撤銷婚姻等，都由人民法院按照民事訴訟程序作為民事案件處理。而因婚姻登記引起的其他婚姻糾紛，諸如使用虛假身份、他人代理、登記手續(xù)不規(guī)范或證件不齊全等引起的婚姻登記糾紛，與無效婚姻和可撤銷婚姻相比，除其具體表現(xiàn)形式和情節(jié)輕重不同外，其他方面完全相同：即爭議的標(biāo)的相同，都是婚姻關(guān)系；登記機關(guān)相同，都由婚姻機關(guān)登記；案件性質(zhì)相同，都是平等主體之間的民事權(quán)益之爭。對于性質(zhì)相同的婚姻糾紛，為什么對前者由法院按民事糾紛直接處理，而對后者則要按行政案件處理呢？這種劃分標(biāo)準(zhǔn)顯然缺乏正當(dāng)性法理基礎(chǔ)。比如當(dāng)事人使用他人身份證結(jié)婚，構(gòu)成了重婚，則是民事案件，而沒有構(gòu)成重婚，則屬于行政案件。這種劃分案件性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？具有何種科學(xué)性？
對于相同性質(zhì)的婚姻糾紛案件，一部分作為民事案件處理，另一部分作為行政案件處理，導(dǎo)致婚姻案件出現(xiàn)主管上與審判上的雙軌制等混亂無序狀態(tài)，在法制體系上極不協(xié)調(diào)，破壞了審判權(quán)的統(tǒng)一性和完整性。
3、案件的性質(zhì)主要由法律關(guān)系的性質(zhì)或當(dāng)事人的訴訟請求來決定
“新聞發(fā)布稿”之所以把行政確認(rèn)行為作為訴訟案件的根據(jù)，主要是混淆了婚姻登記行為與具體訴訟案件法律關(guān)系的性質(zhì)或當(dāng)事人的訴訟請求的界限與關(guān)系。婚姻登記行為發(fā)生之后，之所以會出現(xiàn)離婚之訴、婚姻無效之訴、婚姻撤銷之訴、婚姻成立或不成立之訴，以及所謂“主張撤銷結(jié)婚登記” 之訴的行政案件，而并不都以婚姻登記行為（所謂的行政確認(rèn)行為）定性為行政案件？這主要是根據(jù)具體訴訟案件法律關(guān)系的性質(zhì)或當(dāng)事人的訴訟請求而決定。
4、婚姻登記瑕疵所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)屬于民事法律關(guān)系
婚姻關(guān)系的性質(zhì)是一種民事法律關(guān)系，這已經(jīng)被中外理論所公認(rèn)，毋庸贅言。根據(jù)婚姻法第8條和《婚姻登記條例》第4條、第5條以及《婚姻登記工作暫行規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，婚姻登記程序瑕疵所涉及的法律關(guān)系同樣是婚姻關(guān)系，即婚姻關(guān)系成立與否。依法登記并領(lǐng)取結(jié)婚證，婚姻成立；沒有婚姻登記婚姻不成立。婚姻登記存在瑕疵，則可能產(chǎn)生婚姻成立或不成立的不同法律效果。具體說，婚姻登記存在輕微瑕疵，則不影響婚姻成立；婚姻登記存在嚴(yán)重瑕疵的，則可能導(dǎo)致婚姻不成立 。
因而，把婚姻登記瑕疵所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)定性為行政案件是不科學(xué)的。
5、司法解釋“高明”的措辭和用語留下了巨大的空間
值得稱道的是，司法解釋本身并不象新聞稿一樣，把因婚姻登記瑕疵所引起的糾紛案件定性為行政案件，而只是規(guī)定在民事訴訟中“主張撤銷結(jié)婚登記的”，告知其可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。因為“主張撤銷結(jié)婚登記”，屬于行政訴訟性質(zhì)，只能找行政機關(guān)或通過行政訴訟解決。而對于因婚姻登記瑕疵所引起的婚姻糾紛，如果當(dāng)事人在民事訴訟中，請求確認(rèn)婚姻成立或不成立者，仍然預(yù)留有巨大的空間。這就是解釋措辭和用語“高明”之處。也許是立法者已經(jīng)考慮到行政復(fù)議或者行政訴訟，難以有效地解決婚姻糾紛，也許是立法者意識到民事訴訟在解決婚姻糾紛中更有用武之地，不能將民事訴訟拒之門外的緣故吧。
那么，立法這為什么不直接規(guī)定適用民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛呢？而且在明知行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不能解決或不能有效解決婚姻登記糾紛的情況下，又要告知當(dāng)事人通過行政復(fù)議或者行政訴訟解決？這正是本條的立法缺陷，也暴露了立法者的猶豫彷徨和無賴。對于適用民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛，所表現(xiàn)是一種“丟之可惜，食之怕辣”的心態(tài)，不敢作出正面回應(yīng)。這種立法條文形成的原因，值得探討。
四、司法解釋缺陷原因分析
為什么會形成現(xiàn)行司法解釋(三)第一條這樣的內(nèi)容，總的來講，主要是對婚姻成立與不成立等人事訴訟（身份關(guān)系訴訟）理論，缺乏必要了解和應(yīng)有信心。其具體原因，則可能有如下幾個方面：
（一）理論上對人事訴訟（身份關(guān)系）訴訟制度研究不夠
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