[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱24423次
由于我國(guó)沒(méi)有建立人事訴訟（身份關(guān)系）訴訟制度，理論上對(duì)人事訴訟研究不夠，人們對(duì)婚姻成立或不成立之訴不甚了解，對(duì)離婚之訴、婚姻成立或不成立之訴、婚姻無(wú)效之訴、婚姻撤銷之訴的合并審理，更是知之甚少。因而，不敢或不會(huì)適用婚姻成立或不成立之訴。至于婚姻事件合并審理，在實(shí)踐幾乎閑置不用。例如，原告提出離婚，被告主張婚姻不成立或婚姻無(wú)效，這實(shí)際上是一個(gè)反訴，應(yīng)當(dāng)合并審理。但通常的做法是終止婚姻民事訴訟，另行打行政官司。
（二）缺乏對(duì)婚姻法和相關(guān)法律統(tǒng)籌把握和整合研究
婚姻法（親屬法）涉及的問(wèn)題及其復(fù)雜，要真正了解和準(zhǔn)確把握婚姻法的實(shí)質(zhì)，正確適用婚姻法，至少要解決如下幾個(gè)問(wèn)題：
1、親屬法與其他民法的關(guān)系，親屬法能否適用民法總則，以及如何適用民法總則？
2、財(cái)產(chǎn)訴訟與身份訴訟的關(guān)系，普通訴訟程序與人事訴訟的區(qū)別，普通程序中哪些適用身份關(guān)系訴訟，哪些不適用身份關(guān)系訴訟？
3、婚姻民事訴訟與行政訴訟的關(guān)系，身份關(guān)系訴訟到底是民事訴訟還是行政訴訟？身份關(guān)系是否適用行政訴訟程序?qū)徖恚炕橐鲂姓讣?yīng)當(dāng)界定在哪些范圍內(nèi)才是正確的？
4、婚姻登記機(jī)關(guān)的職能是什么？能否處理婚姻登記糾紛或者能否賦予其處理婚姻登記糾紛的職能？
可以說(shuō)，這是研究親屬法的最起碼的基本方法，只有對(duì)上述問(wèn)題有一個(gè)整體把握和整合分析判斷后，才能對(duì)相關(guān)問(wèn)題有發(fā)言權(quán)。但目前對(duì)婚姻法的研究則缺乏統(tǒng)籌和整合，存在三大缺陷：
1、實(shí)體法與程序分離；2、財(cái)產(chǎn)訴訟與身份訴訟關(guān)系分離；3、婚姻民事訴訟與行政訴訟分離。而且多數(shù)親屬法學(xué)者不研究身份關(guān)系訴訟（人事訴訟）問(wèn)題。因而，在討論身份關(guān)關(guān)系訴訟時(shí)，往往漠不關(guān)心，或者發(fā)表錯(cuò)誤意見(jiàn)。又由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)婚姻行政訴訟與婚姻民事訴訟的研究方法也是分離的，缺乏比較研究，難以發(fā)現(xiàn)二者的優(yōu)劣。因而，往往誤認(rèn)為，行政訴訟是解決婚姻登記瑕疵的唯一手段或最好手段。
（三）傳統(tǒng)習(xí)慣勢(shì)力或傳統(tǒng)習(xí)慣的影響
由于我國(guó)過(guò)去沒(méi)有婚姻無(wú)效制度，有些婚姻在法律上不能承認(rèn)其效力時(shí)，則由婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記。應(yīng)該說(shuō)，這是當(dāng)時(shí)的一種權(quán)宜之計(jì)。因而，修改后婚姻法對(duì)此做了完善，明確規(guī)定了無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻。盡管現(xiàn)行法律制度發(fā)生重大變化，但習(xí)慣勢(shì)力或傳統(tǒng)習(xí)慣做法根深蒂固，總是習(xí)慣于由行政機(jī)關(guān)或行政訴訟處理婚姻瑕疵糾紛。
（四）立法者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和法律導(dǎo)向的影響
由于婚姻案件一審都在基層法院，二審在中院，省級(jí)以上的法院都不審理婚姻案件。因而，不直接審理和接觸婚姻案件的最高人民法院法官專門研究婚姻法者當(dāng)然極少。在最高人民法院審判委員會(huì)組成人員（大法官和高級(jí)法官）中，據(jù)我所知，大法官幾乎沒(méi)有人發(fā)表過(guò)有關(guān)親屬法的文章，高級(jí)法官研究親屬法者也不多，只有極少數(shù)發(fā)表過(guò)親屬法文章。由于立法者不接觸、不研究婚姻法，往往只能憑自己的一般價(jià)值判斷，或者哪一方觀點(diǎn)學(xué)者聲音大（學(xué)術(shù)地位高），就聽(tīng)誰(shuí)的。而一些研究人事訴訟（身份關(guān)系訴訟）的學(xué)者地位低，一些基層法官的聲音遠(yuǎn)，立法者就當(dāng)然難以聽(tīng)見(jiàn)。
(五)認(rèn)為在現(xiàn)行法律體制不能通過(guò)民事訴訟解決婚姻登記糾紛
有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律體制下，難以通過(guò)民事訴訟解決婚姻登記糾紛。這實(shí)際上是一個(gè)誤區(qū)。在民事訴訟中適用婚姻關(guān)系確認(rèn)之訴解決，有其充分的法律根據(jù)和理論根據(jù) 。
1、婚姻法第八條是關(guān)于婚姻成立與不成立的規(guī)定，婚姻關(guān)系確認(rèn)之訴有其充分的法律依據(jù)。而且，確認(rèn)婚姻關(guān)系之訴也是落實(shí)該條規(guī)定的需要。否則，對(duì)于涉及婚姻法第八條的婚姻糾紛就難以解決。
2、在民事訴訟上，也有確認(rèn)之訴。婚姻關(guān)系確認(rèn)之訴在民事訴訟中沒(méi)有法律障礙。
3、在一些國(guó)家和地區(qū)有婚姻成立與不成立之訴立法，可供我們借鑒。如德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均設(shè)有婚姻成立與不成立之訴。
4、婚姻案件合并審理，在民訴法上也有充分根據(jù)。對(duì)同一訴訟標(biāo)的或同一法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)合并審理，這是民訴法的基本要求。如果原告認(rèn)為婚姻有效提出離婚，被告反訴婚姻無(wú)效或不成立，這當(dāng)然要合并審理。因?yàn)榛橐霭讣敲袷掳讣裨V法的合并審理當(dāng)然適用婚姻案件。而且只有合并審理才是合法的，駁回起訴是違法的。
5、婚姻登記機(jī)關(guān)和行政訴訟無(wú)法有效地解決婚姻登記瑕疵糾紛，民事訴訟是必然選擇。
6、我國(guó)在審判中已經(jīng)有婚姻成立與不成立之訴的判例，效果很好（見(jiàn)《人民法院報(bào)》2010年11月11日7版）。
五、司法解釋(三)第一條立法缺陷的司法救濟(jì)
（一）可以通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛
對(duì)于婚姻登記瑕疵糾紛，由于“行政復(fù)議不能”和“行政訴訟無(wú)能”，司法解釋(三)第一條通過(guò)精心遣詞用語(yǔ)，只規(guī)定了行政性質(zhì)訴訟（即“主張撤銷結(jié)婚登記的”）不能通過(guò)通過(guò)民事訴訟解決，其他的情形則不在其列。這就為民事訴訟解決婚姻登記糾紛預(yù)留了巨大空間，即解釋雖然沒(méi)有明確規(guī)定可以通過(guò)明民事訴訟程序解決，但不禁止通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛。
事實(shí)上，司法解釋也不能禁止或無(wú)權(quán)禁止通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛。因?yàn)檫@將違反民事訴訟法和婚姻法。
比如，一對(duì)夫妻因婚姻登記瑕疵發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，一方認(rèn)為雙方的婚姻關(guān)系成立，一方認(rèn)為雙方的婚姻關(guān)系不成立，當(dāng)事人根據(jù)婚姻法第八條及其相關(guān)規(guī)定，通過(guò)民事訴訟請(qǐng)求法院確認(rèn)其婚姻成立或不成立。對(duì)此，法院能夠駁回當(dāng)事人起訴嗎？當(dāng)然不能。因?yàn)轳g回起訴沒(méi)有任何法律根據(jù)。1、當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系是婚姻關(guān)系，屬于民事法律關(guān)系 .2、當(dāng)事人訴訟主張的實(shí)體法是婚姻法第八條及其相關(guān)規(guī)定，有法可依。而且婚姻法屬于民事法律范疇。3、確認(rèn)之訴是民事訴訟法的基本訴種之一。無(wú)效婚姻也是通過(guò)民事訴訟確認(rèn)的。僅憑上述三條（這里還不說(shuō)有些婚姻登記糾紛，婚姻登記機(jī)關(guān)或行政訴訟根本無(wú)法解決，如超過(guò)行政訴訟時(shí)效等），法院就無(wú)法駁回當(dāng)事人起訴。駁回起訴就是違法。
（二）通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛具有優(yōu)越性
不僅可以通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛，而且比行政訴訟具有更多的優(yōu)越性。詳見(jiàn)《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》（《法律適用》2011年 第2期）以及其他文章。
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