[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱41201次
使當事人達成協議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認
定或否定當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的
竟合，使調解人具有潛在的強制力。
（3）調審合一的刑事庭前調解使得調解人(主審員)具有以判壓調能力
由于調解人員具有雙重身份及地位上的優勢，以合意為基礎的調解常常變為法官
主持引導下的強制性調解，甚至有的毫無顧忌直言；“如果你不接受的話，那將
對你更加不利；。”從而常常出現以判壓調，主持刑事庭前調解的審判人與主持
刑事庭審的審判人員是一致的，調解人本身就是該案刑事的主審人，這就使有的
審判員在調解不成時，會以審判刑事權為后盾，告知當事人如果不服從調解意見
，他將獲得對其更加不利的判決，從而使案件當事人違心接受調解。這種庭前調
解方式并直接給當事人形成心理上的壓力，導致刑事庭前調解功能的擴張和審判
功能的萎縮。
二、 事附帶民事訴訟的調解程序正當性建立
1、從立法上進一步規范刑事附帶民事訴訟的訴訟程序，
同時對一些訴訟權利的保障問題上進行細化和明確。有的人說刑事附帶民事訴訟
主要是服從刑事審判，無論從程序上，還是從實體上均要體現“附帶的性質”因
此，對民事部分的訴訟權利保障問題上只能夾雜在刑事訴訟當中。這種觀點，筆
者不能認同，首先我國目前法律就已經明確在審理刑事附帶民事訴訟中應當適用
我國的《民法通則》、《民事訴訟法》有關規定，而且還明確在刑事部分已經判
決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應當按民事訴訟案件進行受理，此時的審判
完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣一來，就有可能出現此時審理
刑事附帶民事訴訟案件與彼時審理刑事附帶民事訴訟案件時，實際操作和適用法
律不一樣，這種現象的存在本來就是不正常的現象，也是立法技術上有問題的表
現，因此，應當在立法上進行平衡和完善。
2、刑事調解必須在“事實清楚，分清是非”的前提下進行。有學者認為，
一則在調解中，關于案件的是非問題由當事人自己去理解和認識，法官不能發表
任何意見，二則調解不是判決，沒必要在事實清楚的基礎上進行，所以可以在庭
審前后的任一階段進行。對此，筆者認為，如果僅僅將目光集中在民事訴訟中，
上述意見確實是有道理的，但如果擴及到刑事附帶民事訴訟中的調解，就很有認
真思考的必要了。因為在刑事附帶民事訴訟中，民事部分雖是一“附帶”的部分
，但不論在自訴案件還是公訴案件中，民事部分的處理和刑事部分的處理實際是
聯系在一起的。自訴案件中調解成功就一般可由自訴人撤訴從而終結民事和刑事
兩個部分的訴訟。而在公訴案件中，被告人如能真心實意地主動賠償民事原告人
的損失則也自然會影響到刑事處罰的輕重。同時，在刑事訴訟中，罪與非罪，輕
罪與重罪，未經開庭審理是很給確定的，罪與非罪對調解時雙方的心態的影響也
是必然會存在的。更何況，實際中也有明明罪當提起公訴，依法嚴懲，但由于當
事人在庭外甚至在開庭審理過程中達成和解或調解協議，從而實際上影響了司法
機關依法嚴懲犯罪分子。為了調解的自愿與合法，為了打擊犯罪，我們認為有必
要正確處理刑事附帶民事訴訟中刑事部分與民事部分兩者處理的關系。而要處理
好這二者的關系，做到在事實清楚，分清是非的基礎上再進行刑事調解就顯得十
分必要。因此，刑事附帶民事訴訟的調解應當界定在開庭審理后進行比較適宜。
以刑事庭前調解應當嚴格限制。
3、設立具有相對獨立程序的刑事庭前調解，廢除由審判刑事部分的法官主
持庭前調解。
前面講過對刑事庭前調解要進行嚴格限制，但并不是就搞一刀切，因為刑事
庭前調解畢竟在某種程度上還是發揮了很大的作用，也大大提高了效率，所以對
刑事庭前調解應當進行完善，在程序上和設置上進行比對構建。筆者認為可以用
設立刑事庭前會議制來代替原來由主審刑事的承辦人來主持的庭前調解。我國相
關的司法解釋已明確了庭前證據交換制度，我們應在此基礎上建立起我國刑事訴
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