[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱25660次
衡平裁判的正當(dāng)性理由，同時(shí)也是為了保障法律適用的統(tǒng)一性。同時(shí)，歷代都有
編錄司法官典型判例的書籍出現(xiàn)，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在
秋審之時(shí)難定實(shí)緩的疑難案件的判決，刊印出來，作為下級司法官判案的準(zhǔn)繩，
如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。只是晚近
受到西方理性主義立法思想的影響，取消了判例在中國的法律淵源地位，判例在
我國的作用只有同法律的作用聯(lián)系起來才能弄清楚。在我們固守這一司法理念時(shí)
，我們所繼承的大陸法系又已發(fā)生了變化，一定程度上也承認(rèn)為判例的法律淵源
地位，在這種情況下，加速對判例在我國的法律地位的研究也就顯得更為迫切和
重要。
二、判例固有的法律淵源價(jià)值是社會(huì)需求賦予的
霍爾姆斯曾言：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。”這句話已經(jīng)道出
了法律與其它社會(huì)科學(xué)區(qū)別的一些輪闊，也道出了判例作為一種成文的典型法律
經(jīng)驗(yàn)的法律價(jià)值和意義。在這一點(diǎn)上，普通法系國家因判例的造法作用，將判例
固有的法律價(jià)值發(fā)揮得淋漓盡致；相反，在大陸法系國度里，判例的作用僅停留
在法官認(rèn)知法律需要或認(rèn)為好而存在。在審判案件中，大陸法系法官們只能在立
法者事先確立的法律框框內(nèi)進(jìn)行思維活動(dòng)，應(yīng)用演繹推理的邏輯思維來定性下判
，以法律規(guī)定為起點(diǎn)確立大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，最后合乎邏輯規(guī)
則地推導(dǎo)出結(jié)論。這樣的辦案方式，在立法者預(yù)見的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)說僅僅是1+1=2的
問題，外理結(jié)果不會(huì)太大的出入和差距，然而，當(dāng)面對社會(huì)關(guān)系不斷變化和千差
萬別的案件事實(shí)時(shí)，演繹推理中的小前題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法者的事先預(yù)見范圍
，同時(shí)社會(huì)不會(huì)因立法者思考不到位而降低對解決糾紛的速度要求，法官也無法
回避這些問題，因此，最終的結(jié)果只能更是智者見智，仁者見仁，司法的統(tǒng)一性
也就很難維持了。也許有些人提出提高立法速度，但立法的速度不僅僅要考慮到
社會(huì)的情形問題，而且還要考慮到立法技術(shù)性問題，這些問題決定立法速度是遠(yuǎn)
遠(yuǎn)趕不上司法的適應(yīng)速度。此時(shí)此境，人們除了寄希于一種開放性的法律體系外
，別無選擇。要建立一種開放性的法律體系，判例就必須成為法律淵源。因此，
判例隨著社會(huì)的需求被定位于法律淵源之地位，也只是物道緣由的事情。
三、選擇典型的案件判決作為判例，是法院審判的需求
天津高級人民法院最近規(guī)定了被選中的判例可以成為本行政區(qū)域內(nèi)今后類似
案件判決的參照標(biāo)準(zhǔn)，我們暫且不去評論是否突破了現(xiàn)行的法律規(guī)定，但作為擔(dān)
負(fù)著一方指導(dǎo)辦案任務(wù)的上級部門，采取一定方式來促進(jìn)當(dāng)?shù)厮痉ǖ慕y(tǒng)一性，是
完全在憲法允許的范圍。目前，一些法官由于經(jīng)驗(yàn)不足或受到外力干擾而在適用
相同法律條款審理相同或相似類案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決，像本
論文篇頭提到的“三案例”也是當(dāng)今司法一定程度存在的法治問題的“微縮”現(xiàn)
象，也折射出當(dāng)今司法普遍讓人感到擔(dān)心的問題。許多學(xué)者為此也開出多張藥方
，一種是大力提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高法官準(zhǔn)入門檻，力求法官對法律的認(rèn)識和
適用的統(tǒng)一性；一種是加大最高院的司法解釋，用適變應(yīng)對萬變；一種是在盡量
將社會(huì)各種關(guān)系囿于法律之內(nèi)同時(shí)，用判例來解決框外的例外事件。換句話說，
就是引入判例的固有的法律淵源價(jià)值，在成文法典、單行法之外為法官保留或多
或少的自由裁量空間，以便于解決一些法律所不囿的特殊、例外事件。
筆者認(rèn)為，第一張藥方，應(yīng)當(dāng)說這是一個(gè)不變的定律，提高法官的業(yè)務(wù)素
質(zhì)和責(zé)任意識，無論在何時(shí)何地都是不能放松的，也是法官專業(yè)化管理不可缺少
的重要組成部分，但目前一時(shí)間要法官都變成具有哲學(xué)型洞悉力的法官那是不可
能的，法律是一門藝術(shù)，一個(gè)人要獲得對她的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)要通過長期學(xué)習(xí)和實(shí)踐
，不可能一促僦成，因此，這樣的方式方法來解決目前司法不統(tǒng)一的問題，是有
點(diǎn)遠(yuǎn)水救不了近火的感覺。至于第二種藥方認(rèn)為可以通過最高院建立快速的司法
反應(yīng)機(jī)制，以適變應(yīng)對萬變。這種觀點(diǎn)存在許多問題，首先，釋法技術(shù)沒有辦法
滿足這種需求；其次，我國地域遼闊，社情千差萬別，本身立法上就只能針對普
遍性問題，過細(xì)過具體行不通，釋法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符
合情理了，這樣細(xì)致入微消滅地域差別也不符合辨證的法理；第三，社會(huì)的信息
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