[ 于朝印 ]——(2012-1-5) / 已閱23404次
于朝印 山東經濟學院
關鍵詞: 商業信托/法律主體/地位
內容提要: 商業信托是商事信托的一種具體形式，商業信托具有償性、組織性及財產獨立性等法律特征。賦予商業信托法律主體地位實際上是國家立法政策及價值選擇問題，在理論上不存在障礙。美國的成文法商業信托取得完全的法律主體地位是一個長期的歷史選擇。隨著商業信托在中國越來越多地被應用，應當逐步規定商業信托的法律主體地位，這有助于解決商業信托領域中存在的信托財產所有權、受托人有限責任、商業信托正確設立等方面存在的一些理論與實踐問題。
源于英國中世紀的信托，起初主要表現為規避當時某些不合理的法律規定所創設的用益（use）制度，信托的功能也大多表現為實現財產轉移與管理。伴隨著資本主義制度的出現與發展，主要在民事領域中應用的傳統信托制度開始向商事領域拓展。在商事信托最為發達的美國，商事信托所掌握的財產占到信托財產的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托財產大約有11．6萬億美元。伴隨著商事信托被廣泛應用，在美國對商業信托已有四代立法進行調整。（注：美國學者Sitkoff教授把商業信托法分成四代：第一代包括像馬薩諸塞州《商業信托法》那樣有較長時間的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉華州《商業信托法》制定前的商業信托法；第四代包括1988年以來制定的特拉華州《商業信托法》及特拉華州式的商業信托法。（參見：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））現在美國有多個州制定有成文法商業信托法（注：較有代表性的有康涅狄格州、特拉華州、馬里蘭州、新澤西州、內華達州、南達科他、懷俄明州以及弗吉尼亞州。（參見：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承認成文法商業信托法律主體地位的立法體例，可以說商業信托已成為金融領域中一種重要的商業組織形式。因為商事信托所獨具的金融工具價值，使得它已與銀行、證券、保險一起被列為現代金融的四大支柱之一。
隨著制度間的相互借鑒與滲透，大陸法傳統的國家也紛紛開始了對信托制度的吸收與移植。但對信托制度進行移植的日、韓、中等大陸法傳統國家，真正的興趣似乎還在于商事信托[1]。
在中國，證券投資基金、資產證券化的出現與發展，使信托在商事領域特別是金融領域中的應用越來越廣泛，但是，商業信托在中國法律主體地位的缺失卻成為了某些理論與實踐問題的主要原因。因此，探索確定商業信托法律主體地位就具有重要的理論意義與現實價值。
一、商業信托的界定
（一）商業信托是商事信托的一種具體形式
在英美法系，商事信托是與無償信托相對的一個概念。Langbein教授認為，商事信托（commercialtrust）指的是實施了議定交換的信托，與贈與轉移的信托相對。Langbein教授把商事信托大致分成：養老金信托和投資信托，投資信托又包括共同基金、不動產投資信托、油汽特權信托、資產證券化等類型，信托契約法下的公司信托，監管服從信托（包括核報廢信托、環境補救信托、破產信托、外國保險人信托和救濟信托）[2]。
另外一位學者Steven L．Schwarcz教授也是從這一角度來界定商事信托的。他指出，在無償信托（gratuitous trust）中，把財產轉移到信托的一方（委托人，settlor）不收取補償。與此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融機構。它總是在財產轉移時收取錢款。商事信托中的委托人還會保留剩余利益，以便委托人在商事信托結束時獲得剩余信托財產的權利。因此，商事信托是訴諸信托形式為其商業優勢服務的議定交換[3]。Schwarcz教授把商事信托分為用于特殊目的載體的信托、用于分散借貸風險的信托、總投資信托公司、商業信托、信托合約（Trust Indentures）、信托契約（Deeds Of Trust）、共同基金、不動產投資信托（REITS）、金融資產證券化投資信托（FASITS）等類型[4]。
還有其他學者從其他角度對商事信托作了分類。Plank教授從組織性角度把商事信托分成了兩類。一種是傳統信托用于商事目的，不過，Plank也指出傳統信托的受托人也可以從事某些商事活動，在傳統信托與商業信托之間很難劃清界限；另一種是組織起來從事商業活動的商業信托（businesstrust）[5]。
從上述三位學者對商事信托的分類來看，前兩位教授是以有償性作為基本標準來界定商事信托的。委托人轉移財產時取得相應對價的是商事信托，委托人無償轉移財產時為無償信托，盡管兩位教授對商事信托具體表現形式的列舉上存在一些差異。Plank教授對商事信托作了類型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的傳統信托和商業信托。綜合三位學者對商事信托的界定與分類，基本上可以確定的是，商業信托是涵攝在商事信托下的一個種類。
Sitkoff教授根據商業信托設立的依據把商業信托劃分成普通法商業信托（common law businesstrust）和成文法商業信托（statutory business trust）。普通法商業信托，也稱“馬州信托”，是在19世紀和20世紀采用作為與公司相競爭的商業組織形式被采用，而成文法商業信托則是指依照成文法設立的實體。成文法商業信托不僅具有相當的靈活性，而且更重要的是它解決了罩在普通法商業信托上面的有限責任與不一致的司法承認問題。Sitkoff教授認為，商業信托法的目的就是完善并取代普通法商業信托，并且成文法商業信托已經在實踐中開始取代普通法商業信托[6]。可以看出，兩種商業信托的設立依據雖然不同，且后者有取代前者的趨勢，但是兩者都是被作為商業組織形式而加以利用的。
在包括中國在內的大陸法傳統國家，商事信托是與民事信托并列的信托類型。在中國，對如何劃分商事信托與民事信托有三種觀點：目的說、行為說及身份說。目的說認為，為了個人或家庭目的之信托為民事信托，為企業經營等商事目的之信托為商事信托；行為說以受托人的行為是否具有營業性而將信托劃分成民事信托及商事信托；身份說則以受托人是否專門以信托為業作為標準劃分民事信托與商事信托。在民事信托幾無發育的情況下，大陸法系的學者對商事信托與民事信托的區分，相對于美國學者對商事信托的界定，只能說具有學理上意義。其次，因為沒有相應的信托文化背景，商事信托在我國《信托法》中的名稱是營業信托，把我國的營業信托歸類到較為寬泛的商事信托問題不大，但要把它定性為美國學者所說的商業信托，則勉為其難。因為在中國，不管是在理論上還是實踐中，幾無把信托作為一種商業組織形式加以利用的嘗試。
（二）商業信托在司法領域中的界定
美國聯邦最高法院對商業信托的界定是：一種根據信托文件條款把財產轉移給受托人的安排，該財產應為了持有由受托人發行的表明對財產受益權劃分份額的可轉讓證書之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中對商業信托也進行了類似的界定：它是通過信托聲明建立的商事組織，多年來在這個國家已被承認為經營業務的普通與合法方式，籍此財產轉移給受托人持有，并由受托人為了受益人管理財產，受益人有時可能持有受托人所簽發的證明其在信托財產上受益權益的可轉讓股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）
在其他的判例中，對商業信托的界定，法院發展出了更加詳盡的判斷標準。
根據美國《破產法》109（a）的規定，只有“人（person）”才能成為債務人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商業信托”。因此，根據《破產法》規定，商業信托實體可以成為債務人。大多數法院認為，聯邦法根據破產法以債務人的適格來確定一個信托是否是商業信托。因為《破產法》中的公司定義包括“商業信托”，于是，一些法院認為，如果信托實體具有了公司的特征則為“商業信托”。幾家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中確定的6要素測試法來確定一個實體是否是《國內稅法典》中的“商業信托”。根據該案，一個信托實體如果具有下列特征則是“商業信托”：（1）商業功能；（2）財產所有權為受托人持有；（3）集中管理；（4）存續的持續性；（5）利益的可轉移性；（6）有限責任。而另外有些法院則認為，“非商業信托”與“商業信托”的基本區別是商業信托是基于盈利目的的商業或商事活動而創建的，而“非商業信托”的目的則為了保護并保持信托財產。法院在In re Eagle Trust一案中，結合其他法院運用的要素，認為商業信托的主要特征為：（1）建立信托的主要目的是進行商業或商事交易活動；（2）信托是由一群投資者建立，投資者向企業出資并期望對其投資獲得回報；（3）信托是根據州法創建的；（4）在信托中的受益權益可以自由轉讓。還有的法院認為，認定一個信托是否符合“商業信托”必須建立在所涉信托的特定事實分析上，并且“探查應當集中于信托文件和所有事實，而不能只關注信托是否從事商業活動。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院認為，根據《破產法》，在結構金融交易中創建的信托，不是可以獲得救濟的“商業信托”。創建信托是為了向投資者發行信托憑證并用銷售信托憑證所得來購買東部航空的部分飛機。購買的飛機接下來又租給東部航空，以換取必須支付未償還憑證的租金數量。第二巡回法院認為，創建信托的目的不是去盈利而只是對憑證持有人向東部航空的貸款的償還進行擔保。法院進一步認為，信托的設立不是商事交易，而且受托人的所有的商業活動只不過是與信托保護憑證持有者利益的惟一責任相一致[7]。
從美國法院對商業信托的界定來看，可以非常明顯地看出，它是以商業組織的標準來衡量一個信托是不是商業信托的。
綜合學術界與司法界對商業信托的界定，本文認為，商業信托是商事信托的一種具體形式，在本質上，有償性是商業信托與傳統信托的根本區別；在形式上，組織性是商業信托與傳統信托的根本差異。
二、商業信托的商事組織法律特征
雖然商業信托是傳統信托在現代經濟社會的一種延伸與進化，然而，商業信托畢竟是對傳統信托的超越，它在商事活動廣泛應用過程中逐漸形成了傳統信托所不具備的法律特征。
（一）商業信托的有償性
商業信托作為傳統信托從民事領域向商事領域中的一種延伸，它只保留了傳統信托的形式與架構特征。傳統信托視為“上帝的禮物”，在英美法系，信托法曾作為贈與法的一個分支在法學院被講授。傳統信托基于財產的無償轉移形成了委托人、受托人與受益人三方關系架構，現代商業信托中雖然也存在三方關系架構，但是三方關系的形成基礎卻不再是財產的無償轉移，而是建立在有償性的基礎上。
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