[ 于朝印 ]——(2012-1-5) / 已閱24124次
Langbein與Schwarcz兩位教授從委托人（settlers）轉移財產的有償性來界定商事信托。委托人轉移財產設立信托不再像傳統信托一樣無償轉移財產，而是以收取對價的方式來轉移財產。因此，作為商事信托的一種，商業信托已從傳統信托的無償設立走向了有償設立。
其次，在傳統信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何對價的。但在商業信托如共同基金、資產證券化信托等形式中，受益人在信托中的受益權并不是基于委托人的指定而無償取得，而是基于某種形式的有償交換取得受益權。因此，從受益人的角度來看，受益權不再是“上帝的禮物”，而是一種受益權的交易。
再次，在傳統信托中，受托人的產生是基于委托人的指定，受托人的身份彰顯著一種榮譽，受托人履行其職責是無償的，如Lord Hardwicke LC所說，信托是“信譽上的、基于受托人的名譽和良知的一種責任，此種責任的承擔與經濟利益的考量無關。”（注：Ayliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商業信托中，受托人多是以信托為業，要為其履行職責收取費用。因此，從受托人的角度來看，信托已與榮譽無關，受托人的勞動已成為可用貨幣計算的商品。
基本上，向來的信托制度已從中世紀無償的信托，轉變成有償信托的現代性信托[8]。有償性是以商業信托為代表的現代信托的一個重要法律特征。在商業信托中，三方當事人的地位確定都是通過某種形式的經濟交換實現的，有償性不是單純地表現在委托人有償轉讓信托財產這一方面上。
（二）商業信托的組織性
從傳統信托向商業信托的轉化過程中，后者所逐漸具有的組織性也成為區別于前者的重要法律特征。
商業信托的組織性首先表現在它的受益人群體性特征上。傳統信托的受益人是基于委托人的指定產生的，雖然受益人的人數可以是復數，但受益人因基于受托人指定這一事實而特定化了。而在商業信托中，商業信托發行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認購受益憑證，這樣受益人具有了非特定化的群體性特征。商事組織成員基于盈利的商事性目的而聯結起來的非特定化的群體性是公司等商事組織的重要特征。
受托人專業化是商業信托的組織性另一重要表現。在傳統信托中，受托人大都由個人擔任受托人，憑借其個人的信譽和能力以實現信托目的。在商業信托中，受托人則多是由以信托為業的機構來擔任的，如銀行的信托部門或專門的信托公司等，商業信托已經實現經理人的專業化和專職化。
（三）商業信托的財產獨立性
在英美法系傳統信托中，信托財產是通過“雙重所有權”的架構來解決信托財產的歸屬與管理問題。受托人享有信托財產的普通法上的所有權，受益人享有信托財產衡平法上的所有權，信托實質上就是委托人、受托人與受益人三方基于信托財產所形成的財產關系。而在引進信托制度的大陸法系國家，信托財產因為大陸法系奉行的“一物一權”的絕對所有權制度而確定不了所有權的歸屬。信托在商事領域中愈來愈多的應用使其主體特征日漸明顯，但是商業信托在制度構造上還是保留了傳統信托的精華。信托財產的獨立性便是其中之一。
信托財產的獨立性是指，信托一旦有效設立，信托財產就獨立于委托人、受托人以及受益人的自有財產，委托人、受托人與受益人的債權人不得主張以信托財產進行償債。與公司、合伙與個人獨資企業相比較，就財產獨立性而言，信托財產的獨立性高于合伙與個人獨資企業財產的獨立性，而與公司財產的獨立性有較大的相似性。
從以上三點來看，信托完全具備了商事組織的主要法律特征。如同有的學者所指出的那樣，信托獲得法律人格，是一個法律政策和價值判斷問題，只要法律認可，沒有不可突破的理論障礙[9]。因此，商業信托法律主體地位的確立說到底已在理論上不存在無法克服的障礙，而主要是取決于一個國家立法的政策選擇問題。
三、商業信托的法律主體地位
（一）美國商業信托法律主體地位的確定
在美國，傳統意義上的信托，不會像公司一樣取得法人的主體資格。在Morrison v．Lennett一案中，法院認為，在針對信托和受托人的訴訟中，除非是商業信托，信托不是可訴的法律實體。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理論界中，有學者認為，在普通法中，信托與信托財產都不是法人[10]。按照英國法律，信托從來不被視為法人[3]（P327）。可見，在英美兩國，傳統信托不具有法律主體資格是不爭的事實。商事信托法律主體資格的獲得體現了法律制度對于現實生活的回應。
作為商事信托的一種重要類型，商業信托在許多方面已取得法律主體資格。當然，商業信托取得法律主體資格也有一個漸進的過程。以馬薩諸塞州為例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，馬薩諸塞州最高法院認為，該案中要被視為信托的實際上是合伙。法院說，在公司與合伙中間沒有過渡的中間組織形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中確定商業信托是獨立于合伙組織的一個實體。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商業信托被確認為獨立的實體。但是該案的判決并沒有得到全面的認可，馬薩諸塞州《商業信托法》及法院并不承認商業信托在所有目的上都是一個法律實體[11]。馬薩諸塞州不僅在判例方面首先承認了商業信托的法律實體地位，而且在成文領域也是首開確認商業信托法律主體地位的先河。馬薩諸塞州《1909年商業信托法》規定受托人必須向規定的注冊官提交信托證書副本，商業信托自此有了登記的商事名稱；《1916年商業信托法》規定，商業信托可以同公司一樣因債務、義務與責任等被起訴，并且其財產可以和公司財產一樣予以扣押、保全和執行，該法確定了商業信托的訴訟主體資格；該州現行的《商業信托成文法》規定，受托人可以商業信托的登記名稱和印鑒進行商事交易，商業信托的交易主體地位由此得以確立[12]。
美國的聯邦制政治體制使得各州有權各自進行信托立法，由于吸引投資及司法管轄權方面的競爭等原因，各州在規范商業信托方面紛紛制定成文法，這就為商業信托法律地位的完全確立提供了有利條件。作為一種法律實體，商業信托在商業活動中使用開始增加，有些州制定了成文法承認了商業信托開始的法律主體地位，并規范其經營活動。明尼蘇達州《1961年商業信托法》明確了商業信托的法律責任主體地位。1988年特拉華州制定了全面商業信托法，規定了作為法人的成文法商業信托的創建，在1996年，康涅狄格州實施了一部與特拉華州非常相似的成文法。其他州因為稅收及其他目的承認商業信托是獨立的實體。正如Plank所概括的那樣，與傳統信托不同，商業信托被設計成法人，就像公司、合伙或有限責任公司，并在很多情形下被視為法人。像公司和合伙一樣，商業信托已經發展成為一個獨立于組成人員（如商業信托的受托人和商業信托的受益人）的法律存在。商業信托以自己的名義起訴，應訴，或轉移財產，盡管有時它可以受托人的名義來采取這些行動。重要的是，商業信托根據《國內稅法典》的規定可以成為債務人，而傳統信托則不能成為債務人。因為其商業活動，商業信托可為其行為承擔直接責任，并且受托人可以避免為信托行為承擔責任。[6]（P260－263）成文法商業信托的責任主體地位的確定，使得受益人、受托人在成文法商業信托中的有限責任地位得以確定。
在美國法律界，把商事信托組織視為一種商事組織也成為一種主流觀點。在美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》中，其商業組織的定義是“從事商業活動的任何形式的組織（但不包括政府機構或其執行機關），包括公司、合伙或者其他任何形式的聯合體、獨資企業或者任何形式的信托或財團。”[13]《信托法重述（第三版）》也越來越傾向于為某些目的把信托組織看成法人，在普通法和成文法的概念與術語中已暗然地承認信托組織是法律實體，包括信托財產以及相應的受托人與受益人之間的信托關系[14]。
商業信托在成文法上主體地位的確定意味著它也會像公司、合伙等商事主體一樣，其設立、存續及解散等行為都會有相應的實體規范及程序規范進行調整。雖然各州的具體規定存在差異，但是也有很多的共同點。一般來說，設立成文法信托需向各州的注冊官員提交信托證書進行注冊，信托證書會包含相應的信托條款，包括成文法信托的名稱，受托人的名稱與地址等內容，經設立審查后，符合條件的則成立成文法商業信托。之后，成文法商業信托在存續過程中還會進行變更登記或注銷登記等相應的登記。
（二）中國商業信托法律主體地位的缺失
首先，我國商業信托成為商事組織在立法上缺少邏輯基礎。我國《信托法》的第2條規定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。立法從“行為”這一角度來界定信托，從邏輯上就推演不出信托成為商事組織形式的可能性，因為商事組織的邏輯起點在于組織成員間的關系。與我國立法從行為角度界定信托不同，美國的信托法重述則把信托界定為“與財產有關的信義關系，是由于創制這種關系的意愿表示而產生，并將對財產持有所有權的人（受托人）置于為了第三方受益人的利益而處置財產的義務之下�！卑研磐薪缍榕c財產有關的信義關系，為信托成為商事組織并進而獲得相應的法律主體地位清除了邏輯上的障礙。
其次，從立法及司法實踐來看，大陸法系國家通常不把信托視為獨立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復雜的法律關系。[15]商事組織基本上不包含信托這種形式。在中國，商事信托不具有法律主體地位是顯而易見的，但是，立法中對信托的規制并不比具有法律主體地位的商業組織少，僅以《金融機構信貸資產證券化監督管理辦法》為例，受托機構在發行資產支持證券時需要向銀監會提交的文件就達11種之多。
四、確立中國商業信托法律主體地位的理論及實踐意義
（一）中國商業信托存在的理論與實踐問題
特殊目的信托和證券投資基金是我國商業信托的兩種主要表現形式。就特殊目的信托來說，在美國，如果特殊目的載體采用信托形式，發起人將以證券化資產移到一個特殊目的信托，并由此特殊目的信托發行資產證券出售給投資人，雖然特殊目的信托是存在于紙上的發行人，但它在證券化的很多環節上是法律所承認的主體。在我國，特殊目的信托在證券化中的應用完全是一種紙上工具，立法上不承認其法律主體地位；再加上信托傳統與文化的缺失，無論是從理論層面對特殊目的信托的界定，還是實踐層面對特殊目的信托的應用，都存在著不少的偏差。
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