[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱18806次
契約法理論的歷史嬗迭與現(xiàn)代發(fā)展（下）
--以英美契約法為核心的考察
劉承韙 中國政法大學(xué) 副教授
關(guān)鍵詞: 古典契約法理論 新古典契約法理論 關(guān)系契約理論 中國契約法治現(xiàn)代化
內(nèi)容提要: 近代以來的契約法依次經(jīng)歷了以下三個緊密相連的理論階段：古典契約法理論、新古典契約法理論和現(xiàn)代契約法理論。古典契約法理論是西方契約理論的建構(gòu)期，首次型塑了契約法的完整體系結(jié)構(gòu)和契約自由的精神理念；新古典契約法理論是旨在移除古典契約法弊端的契約理論改良階段，它以《統(tǒng)一商法典》第二編和《第二次合同法重述》為經(jīng)典文本代表，是西方現(xiàn)今主流的契約法理論；關(guān)系契約理論契約法社會化浪潮的理論成果，是古典契約法“死亡”后有關(guān)市場交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。西方契約法理論的歷史和現(xiàn)實可為中國契約法治現(xiàn)代化提供了有益的借鑒和參考，對于中國契約法治現(xiàn)代化建設(shè)有著極其重要的理念價值和制度價值。
（接上篇）
三、契約法社會化與關(guān)系契約理論
（一）契約社會化與“關(guān)系性契約”難題
傳統(tǒng)契約法視野中的契約關(guān)系為個別性契約，強調(diào)契約當(dāng)事人數(shù)量的有限性、交易目的的單一性、意思自由與個人利益最大化、權(quán)利義務(wù)的可預(yù)期和確定性、契約關(guān)系的相對性和與第三人的無關(guān)性等特征，契約關(guān)系簡單而清楚。但隨著經(jīng)濟社會組織的大量涌現(xiàn)、社會化大生產(chǎn)的不斷擴張以及經(jīng)濟交易的日益復(fù)雜化，原來簡單清楚的契約關(guān)系因契約理念、契約主體、契約內(nèi)容變動的影響而變得模糊、不確定而復(fù)雜，契約的關(guān)系性特征愈發(fā)明顯，契約關(guān)系社會化了。具體體現(xiàn)在以下三個方面：
第一，契約理念變動引發(fā)的契約社會化。契約自由是傳統(tǒng)契約法的核心理念，它講究契約當(dāng)事人的人格獨立和自由意志，不受對方當(dāng)事人和第三人的影響和非法干預(yù)。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、社會分工和交換的強化，阻礙契約自由的權(quán)力、等級和命令也大量出現(xiàn)，格式合同即其著例。格式合同易為當(dāng)事人所濫用，從而使得“合同自由變成提供格式合同大公司的單方面特權(quán)”，最終導(dǎo)致我們社會正在經(jīng)歷一個從“契約到身份復(fù)歸”的過程，[51]契約自由由此衰落。契約自由的衰落，進而使得契約關(guān)系對當(dāng)事人的束縛開始加強，第三人這種本來完全隱沒在契約關(guān)系背后的力量也開始走向前臺，囊括契約當(dāng)事人、普通第三人、社會組織乃至國家的契約關(guān)系大大復(fù)雜化了，“關(guān)系性契約”難題隨即出現(xiàn)。
第二，契約主體變動引發(fā)的契約社會化�，F(xiàn)代契約法在維持古典與新古典契約法抽象平等理性人格假設(shè)的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。其代表的例子是勞動法上形成勞動者的具體人格，使雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體。中國合同法中也注意區(qū)分經(jīng)營者之間的關(guān)系、經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系。[52]上述具體契約法人格的登場在一定程度上解構(gòu)了抽象理性人格假設(shè)，將原來較為簡單的契約關(guān)系通過具體社會人格或“作為關(guān)系性存在物的社會人格”[53]而復(fù)雜化了，引發(fā)了契約法適用上的關(guān)系性難題，即契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會因為主體人格的具體化而發(fā)生多大的不同？
第三，契約內(nèi)容變動引發(fā)的契約社會化�，F(xiàn)代契約關(guān)系不是當(dāng)事人通過面對面的談判而締結(jié)的，更多的是在科層組織和官僚體系的結(jié)構(gòu)中組織起來的，其背后是滲透到科層組織和官僚體系之中的眾多的利益相關(guān)者。但是，組織聽命于利益相關(guān)者的整體，并不聽命于利益相關(guān)者個人，就每一個利益相關(guān)者來說，他既是制定契約的力量，又是契約的被迫接受者，正是這種共同參與和個別接受的矛盾關(guān)系，才使得作為契約內(nèi)容的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系社會化傾向明顯，對于此種高度社會化的復(fù)雜契約關(guān)系，傳統(tǒng)的民法制度也無所適從。
總之，契約關(guān)系已經(jīng)不單單是當(dāng)事人交易磋商的結(jié)果，合意也不再是其承擔(dān)法律責(zé)任的唯一憑據(jù)，契約已經(jīng)成為包括當(dāng)事人合意在內(nèi)的多種社會因素博弈的結(jié)果，契約關(guān)系已經(jīng)高度社會化，此時的契約已經(jīng)具有了承載多重社會關(guān)系的能力，傳統(tǒng)契約問題在現(xiàn)代也已經(jīng)轉(zhuǎn)化成與契約相關(guān)的“關(guān)系性難題”。
之所以稱作“難題”，是因為傳統(tǒng)契約法規(guī)則無法有效應(yīng)對契約關(guān)系社會化所帶來的挑戰(zhàn)，不管是建構(gòu)期的古典契約法還是調(diào)整期的新古典契約法都無力解決契約社會化的法律問題。古典契約法自不必說。新古典契約法盡管以承認例外的方式對古典契約法做了諸多修補，并注重回應(yīng)社會現(xiàn)實，也初步認識到了契約的關(guān)系性特征，但新古典只是古典的一個亞種，它在法律理念、體系結(jié)構(gòu)和核心內(nèi)容方面都沒有超脫出古典契約法的理論范式。它仍然是基于個別性契約交易，不過是對關(guān)系做了許多讓步，它常常能夠適當(dāng)?shù)靥幚砥跫s關(guān)系中更為個別性的問題。但是，當(dāng)個別性和關(guān)系性原則發(fā)生沖突時，新古典契約法就缺乏任何壓倒性的關(guān)系性基礎(chǔ)，也就缺乏解決關(guān)系問題所需要的應(yīng)變能力。[54]于是，新古典契約法同樣不能成為解決關(guān)系性契約問題的首選。
（二）社會化的契約法理論方案的興起
既然古典和新古典契約法都無法解決當(dāng)今契約關(guān)系日趨社會化的難題，因此就需要在契約社會化的背景下尋求全新的契約法理論方案和理論模式。傳統(tǒng)契約法理論把契約的社會背景關(guān)系全部從法的世界中驅(qū)逐，致使重多的利益裸露于法律之外，以致最終死亡，因此契約法社會化理論立足于克服古典和新古典契約法的這一病因，主張契約法應(yīng)是一個開放的體系，力圖把曾經(jīng)被傳統(tǒng)契約法所拋棄的社會現(xiàn)實背景重新納入法的世界。[55]在契約社會化理論中，契約關(guān)系不僅僅是基于當(dāng)事人允諾和書面約定而建立起來的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更是以契約約定和契約社會背景為內(nèi)容的一種社會關(guān)系。自此，契約法理開始發(fā)生根本變化，從全面統(tǒng)治兩大法系的新舊古典契約法理論轉(zhuǎn)向強調(diào)契約之社會基礎(chǔ)、社會背景和社會根源的社會化契約法理論，以為解決當(dāng)今社會關(guān)系性契約難題提出具體的解決思路和方案。
1．吉爾默的“契約死亡學(xué)派”（death of contract）
1970年4月，美國法學(xué)家格蘭特·吉爾默在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的。”[56]在吉爾默看來，19世紀晚期契約一般理論迅速形成之前，侵權(quán)一直是引起民事責(zé)任的主要因素，在當(dāng)時，契約之債與侵權(quán)之債呈融合趨勢。而當(dāng)“對價”等古典契約法的核心準則走向消亡的時候，這種融合狀態(tài)就再次重現(xiàn)。吉爾默認為現(xiàn)代契約法的發(fā)展表現(xiàn)為契約責(zé)任為被侵權(quán)責(zé)任這一主流融合，契約法為侵權(quán)行為法吞并，或者他們二者都被一體的民事責(zé)任理論合并，有關(guān)契約關(guān)系問題的處理也將交由合并后的民事責(zé)任理論和制度。古典契約法領(lǐng)域中的那種純粹規(guī)制當(dāng)事人之間關(guān)系的契約概念開始土崩瓦解，并逐步走向開放。
2．肯尼迪等人的“批判法學(xué)運動（CLS） ”
批判法學(xué)的主要目標是構(gòu)成市場機制的合同和財產(chǎn)制度將所有的法律推理都描述成神話，批判法學(xué)努力證明任何合同法的規(guī)則、原則或標準以及其他學(xué)說都可以被社會所“解構(gòu)”。并且在摧毀了現(xiàn)存制度架構(gòu)后，批判法學(xué)不愿意提出作為替代的制度設(shè)計。當(dāng)然，與契約死亡學(xué)派一樣，盡管批判法學(xué)在法學(xué)雜志中被千萬次地提及，但在案例法中它幾乎完全被忽略了。[57]但無論如何，批判法學(xué)運動的學(xué)者還是為契約法理論的創(chuàng)新和開放性提供了營養(yǎng)，開啟了思路。
3，麥考利的合同之經(jīng)驗理論（empirical theories）
合同經(jīng)驗研究學(xué)派的鼓吹者為麥考利教授。麥考利教授于1963年發(fā)表《企業(yè)中的非契約性關(guān)系的初步研究》一文，宣告了正統(tǒng)契約法的死刑，他從經(jīng)驗素材中發(fā)現(xiàn)，在20世紀50年代中，美國的實業(yè)活動約近3/4是基于非契約性關(guān)系的，而契約的詳細規(guī)定對于市場經(jīng)濟秩序并沒有實質(zhì)影響，當(dāng)事人對于契約法文本和書面契約也并非像我們想像的那樣重視，他們更重視的是長期商業(yè)關(guān)系的維系。由于上述研究發(fā)現(xiàn)同樣具有宣判正統(tǒng)契約法死刑的效果和社會影響，因此麥考利被吉爾默等人戲稱為“合同死亡的高級劊子手”。
總之，在解決關(guān)系性契約難題的需要下，在法律社會化的浪潮激蕩之下，各種法社會學(xué)契約理論應(yīng)運而生，但真正具有劃時代意義的契約理論創(chuàng)造卻是下文所說的關(guān)系契約理論。
（三）關(guān)系契約理論：契約法社會化運動的最強音
關(guān)系契約理論是美國法學(xué)家麥克尼爾的畢生杰作。麥克尼爾曾師承美國著名法學(xué)家富勒，其所創(chuàng)造的關(guān)系契約理論被公認為是自古典契約法“死亡”后有關(guān)市場交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。[58]關(guān)系契約理論的核心意旨是從社會學(xué)的外在視角．對契約效力的正當(dāng)性進行全新的解釋和說明，將契約背后的社會關(guān)系推向契約效力的前臺，為受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契約法理論尋找全新的替代方案和理論模型。
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