[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱34439次
這段話不無疑問。其一，結果無價值論并沒有主張對所有的抽象危險行為都加以懲罰。在某種意義上說，增設抽象危險犯是法益保護的前移。但是，這種前移必須具有充分的根據。道理很簡單：如果盲目前移，那些距離侵害結果發生很遠的行為，也會被刑法所禁止，國民就沒有行動自由可言。我們顯然不能因為疏于教育的父母可能導致子女殺人，就將疏于教育規定為犯罪。德國學者羅克信教授對德國刑法第316條（酒后駕駛罪）、第265條（保險詐騙罪）的分析，也說明了這一點。。根據德國刑法第316條與第265條的規定，“如果根本沒有發生任何事故，在喝了酒的狀態下駕車（酒后駕車）也要受到處罰。另外，為了過后作為被盜之物而申報保險，某人把自己投保過的東西予以藏匿或者丟棄，那么，他就會面臨由于既遂的保險濫用的刑事可罰性。”
兩個規定無疑服務于法益保護：第一個服務于交通中身體、生命和物的價值的保護，第二個保護保險公司的財產。這些規定的問題在于，這些被納入犯罪的行為距離真正的法益損害還很遙遠。在這一點上，從法益保護的理念所得出的結論只能是，對于這種可罰如此重大的前移，需要有一個特別的根據來說明：對于法益的有效保護，這種前移為什么是必要的。第一種情況提供了這種根據（因為喝了酒的駕車者不能在完全正常的程度上控制自己的行為，以至于任何時候都可能發生事故），但是第二種情況沒有提供這種根據（因為藏匿或丟棄自己財產的人，還總是可以支配的是：在此之后他是以詐騙的意圖去提出保險理賠還是不去申報理賠）。{10}
同樣，結果無價值論并不意味著要將離發生實害很遠的危險行為都規定為犯罪，只有對那些離發生實害距離很近，而且發生實害的概率較高的危險行為，才能實行犯罪化。其二，抽象危險犯中的危險，本來就是指對法益的危險，規定抽象的危險犯顯然是為了提前保護法益，怎么能說“在抽象危險的情況下，刑法實際上是在保護一種相當抽象的社會規范關系，而不是在保護法益”呢？其中的“相當抽象的社會規范關系”又是指什么呢？為什么刑法不可以保護抽象的法益，卻可以保護相當抽象的規范關系呢？這是需要周文回答的問題。其三，如果說抽象危險犯的大量增加意味著結果無價值論的不合理，那么，為什么按行為無價值論解釋就合理了呢？
（六）關于“不及時”
周文指出：
如果刑法不發揮其積極作用，只在等到有法益侵害或者危險事實的發生才去實施消極救濟，日常生活就無法進行。在有的情況下，用法益侵害說來懲罰犯罪，明顯具有“馬后炮”的味道。例如，對環境犯罪，一旦造成后果就難以挽回。如果也按照法益侵害說進行處理，就會不顧及人類的生活及其質量。（第951頁）
其一，刑法對犯罪的預防有兩個途徑：一方面，刑法的頒布本身，就是對法益的一種許諾性的保護，因而是對犯罪的一種預防。例如，刑法規定故意殺人罪及其法定刑，就意味著要保護人的生命，這一規定本身就能預防很多故意殺人行為。另一方面，在犯罪發生之后，通過對犯罪的懲罰以實現預防犯罪的目的。刑法對某個犯罪的處罰，并不是消極救濟該犯罪已經侵害的法益，而是保護類似法益不被其他行為侵害。沒有后者，前者也會落空。顯然不能認為后者只是“馬后炮”。其二，環境犯罪的保護法益是環境本身，對環境的破壞本身就是對法益的侵害，因此，不存在周文所稱的結果無價值論不顧及人類的生活及其質量的問題。相反，正是因為對環境的破壞會危及人類的生活及其質量，所以，結果無價值論認為環境本身就是法益。
周文指出：“僅僅從法益侵害角度看問題，不僅僅對新型的了示政犯的懲罰顯得沒有意義，對幾乎所有的犯罪的解釋力也都有限。例如，一個殺人行為，在被害人死亡的場合，具體法益已然受到侵害，此時，再討論對當前的、特定的法益的保護，已經沒有實際意義。”（第951頁）可是，如前所述，在乙已經被甲殺害的場合，對甲的處罰當然不是為了保護乙的生命，而是為了保護其他人的生命。按照規范違反說的觀點，在乙已經被甲殺害的場合，對甲的處一罰可以保護被甲破壞的規范。其實，規范是不可能被破壞的，也不需要所謂的修復。規范一經制度化，在其存續期間，只存在是否有人違反規范的問題。只要規范沒有被廢止，規范就是有效的，對犯罪人的懲罰不可能是為了保護規范本身。所謂維護規范效力，也不過是“違法必究”的另一種表述而已。但是，之所以“違法必究”，也是因為違法的行為侵害了法益，所以，維護規范效力只是一種表面現象，真正的目的仍然是保護法益。即使按照行為無價值論的觀點，在乙已經被甲殺害的場合，也要處罰甲。如果說甲的行為已經破壞了規范，那么，規范曾經被破壞的事實也是無法彌補的。在這一點上，行為無價值論與結果無價值論沒有任何差別。
三、關于“法益的從屬性和獨立性”
在本部分，周文介紹了行為無價值論如何看待法益概念的兩種主張。
第一是所謂法益侵害從屬于規范違反的主張（雅科布斯教授的觀點）。亦即，“刑法保護法益，只是現象，通過對侵害法益的行為進行懲罰，從而證明規范的有效，以促進國民認同和尊重規范，形成對法律的忠誠，防止規范網絡被再次沖破，才是問題的實質。”（第952頁）在筆者看來，這種觀點可謂本末倒置。雅科布斯教授雖然認為刑法的目的是保護規范的有效性，但是，他“有意回避規范內容的合法性或者不法性的任何命題”，“導致法學家給立法者提供恣意的專斷”，“他建議放棄‘過時的’規定，最后可還是（回歸到了）這里所提出的法益保護理念”。{11}
第二是周文所贊成的法益與行為相互獨立（行為和結果相互獨立）的觀點。問題在于，在什么意義上，行為和結果相互獨立？其一，如果說在構成要件要素上，行為與結果相互獨立，則是無可爭議的。因為任何構成要件都有對行為的描述，既遂犯罪都有實害結果，未遂犯都有危險結果。結果無價值論者不會在構成要件要素的意義上否認行為的獨立意義，也不能認為行為屬于結果的一部分。在這個意義上說，行為與結果當然相互獨立、同等重要。換言之，行為具有定型的意義，亦即，只有符合構成要件的行為造成了對法益的侵害或者威脅，該行為才是違法行為。這是罪刑法定原則的要求，行為無價值論與結果無價值論在此問題不會存在分歧。其二，如果說行為具有構成要件符合性與侵害法益之外的其他獨立意義，結果無價值論則不贊成。在結果無價值論看來，行為的實質意義在于它侵害或者威脅法益，是結果發生的原因。行為無價值論者強調行為具有獨立于結果之外的意義，無非是說行為本身具有違反倫理、缺乏社會的相當性、違反規范之類的意義。周文是在最后一個意義上而言的。其實，行為違反規范的意義，最多只是說明了行為的形式違法性。可是，一個符合構成要件且侵害或者威脅了刑法所保護的法益的行為，當然具備了形式違法性。然而，應當明確的是，規范違反說與法益侵害說是在實質的違法性層面展開的爭論。將形式違法性納入實質違法性中討論，無益于問題的解決。倘若行為無價值論認為，行為違反規范是指違反刑法之外的規范，則大有商榷的余地。這是因為，一個符合了刑法所規定的構成要件且侵害或者威脅法益的行為，一定是違法的，而不會以違反刑法以外的規范為前提。否則，就意味著刑法完全從屬于其他法律，而不具有獨立性，這是早已被否認的觀點。
周文反復強調的是，在結果發生之后，刑法沒有辦法防止該結果的發生，因此，應當通過禁止行為來防止結果的發生。于是，需要充分發揮刑法的行為規范的機能。其實，結果無價值論也并不否認刑法規范是行為規范，也知道只有通過約束行為才能約束結果。換言之，結果無價值論并非不講規則。一方面，在通常情況下，遵守規則就意味著保護法益，所以，在這種場合，結果無價值論必然也主張遵守規則。但結果無價值論主張遵守規則，是因為遵守規則才能保護法益，而不是為了遵守規則而遵守規則。另一方面，結果無價值論還有一個簡單的、基本的規則（指導），并且要將這種簡單的、基本的規則貫徹到具體境遇中。結果無價值論反對用事先確定的“規則”來校正人們在例外情況下的行為，強調人們行動境遇的當下特殊性，以當下特殊的具體境遇中對法益的保護作為行為的基本規則，所以，就特殊的具體境遇而言，無需人為地事先設定“規則”這個中介。對于具體的特殊境遇下的行為選擇來說，普遍性的規則既無必要，也不可能。在具體的實際生活中，尤其是在沖突的境遇中，在與刑法相關聯的意義上，人們只需要問“我的行為雖然符合構成要件，但能否最有效地保護法益”即可，而不需要問“我的行為雖然符合構成要件，但我實施這一行為是否符合既定的規則，是否屬于規則允許的例外”？不難看出，結果無價值論在遇到沖突時有其獨特的魅力，亦即，它既具有簡便性，也具有靈活性。概言之，結果無價值論提供了一個基本的行為標準：不能侵害或者威脅法益。這個基本的行為標準，比行為無價值提供的不得違反規范的行為標準，更為直接、更為有效。
周文認為：“如果承認通過特定的行為方式、手段，進而造成法益損害才具有違法性，那么，就完全可以認為行為和結果在刑法中處于同等重要的地位，只有同時肯定行為無價值和結果無價值，才能得出違法的結論。”（第953頁）其實，通過特定的行為方式、手段，進而造成法益損害，只是意味著符合構成要件的行為造成的法益侵害才具有違法性，這一點，結果無價值論從未否認。但是，周文將行為的構成要件符合性當作行為無價值，這顯然不合適。因為在德日的三階層體系中，正當防衛的殺人也是符合故意殺人罪構成要件的行為，但是，不可能認為正當防衛具有行為無價值。同樣，在蘇聯和我國的四要件體系中，正當防衛也不可能具有行為無價值。此外，承認通過構成要件的行為造成法益侵害才具有違法性，是否表明行為和結果在刑法中處于同等重要的地位，取決于如何看待這里的“同等重要”。從構成要件要素的角度來說，任何一個要素都是同等重要的，因為缺少任何一個要素都不可能成立犯罪。但是，從實質的違法性的角度來說，行為與結果就不是同等重要的。因為刑法的目的不是禁止外表不適當的行為，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行為。換言之，某種行為是否被禁止，取決于該行為是否造成或者足以造成法益侵害結果。在此意義上說，結果（包括危險）比行為重要得多。
周文認為：
按照行為和結果相互獨立的觀點，對既遂犯和未遂犯的處罰就可以得出正確的結論：既遂犯實際造成法益侵害，公眾能夠直接感知這種后果，從而產生強烈的處罰渴求。如果放縱既遂犯，等于國家發出允許法益侵害發生的明確信號，可能導致人們更多地模仿類似行為，從而造成更多的法益侵害。但是，由于未遂犯畢竟沒有造成實害，公眾對沒有造成特定結果的未遂犯的否定意識較低。因此，對未遂犯和既遂犯的處罰當然應該不同。（第953頁）
其實，按照結果無價值論的觀點，對既遂犯和未遂犯的處罰也是理所當然的不同。這是不言自明的，也得到各國刑事立法的認同。倒是按照行為無價值論的觀點，未遂犯與既遂犯的處罰不應當有區別，因為違法的實質是對行為規范的違反，而未遂犯與既遂犯都是對行為規范的違反；一個行為的違法性是在行為當時就可以確定的，是在著手時就已經形成的。正如規范違反說的主張者雅科布斯教授所言，未遂與既遂意味著以同樣的方式“對規范的效應的完全侵害”。{12}但是，將違法視為對行為規范的違反，是不可能反映違法程度的。因為任何犯罪行為對規范的違反程度是一樣的，不能說故意殺人罪100％地違反了規范或者違反了規范的全部，而盜竊罪只是60％地違反了規范或者違反了規范的60％。人們通常所稱的違法程度不同，并不是指對規范的違反程度不同，而是實質的違法程度不同，即侵害的法益不同，或者對相同法益的侵害程度不同。
四、關于“行為無價值論和結果無價值論在法益概念運用上的具體差異”
（一）關于法益保護內容上的差異
周文指出：“純粹的結果無價值論認為，刑法保護當下的、具體的法益。”（第954頁）雖然周文對此沒有具體解釋，故難以理解“當下的、具體的法益”指什么，但聯系周文所稱的“行為無價值論則主張：刑法保護未來的、其他的、一般人的法益”。（第954頁）則大體可以明白上述表述的含義。
如前所述，對于行為已經侵害的法益，刑法不可能保護（只是在某種場合可以挽救），這是常識。結果無價值論不可能認為，刑法僅保護已被侵害的法益。例如，甲殺害乙后，刑法不可能再保護乙的生命。但是，刑法作為一種規范，當然地對人們的行為起指導、制約作用。所以，一方面，在當下的具體法益還沒有受到侵害時，刑法就在保護當下的具體的法益。這是不容否認的。相對于法益主體而言，這種保護是許諾性的；相對于其他人而言，這種保護是通過刑法的禁止規范體現出來的。周文完全否認這一點，這與周文強調刑法對公民行為的規制是自相矛盾的。另一方面，在當下的具體法益受到侵害后，刑法通過懲罰侵害法益的犯罪行為來預防犯罪，保護其他的、一般人的法益不受到侵害。這一點，結果無價值論并不會否認。因為結果無價值論者從來不否認刑罰的目的是預防犯罪。在本文看來，周文所提出的結果無價值論與行為無價值論在法益保護內容上的差異，是并不存在的。
周文指出：
按照行為無價值論的法益觀，未遂犯和不能犯的區別就是：某種舉動、行事方式對未來是不是有危險？如果在具體個案中，結果沒有發生，但是沒有發生的原因是這個行為人所無法掌控的，將其作為未遂犯處理，一般是妥當的。因為類似行為，如果換一個時間、地點實施，結果十之八九會發生，或者誰也無法保證其不發生，行為的危險性是顯而易見的。對危險的判斷，其實是在對未來作預測。對類似在未來可能輕易造成實害的行為如果不處罰，后果將是災難性的。如果僅僅因為當下的、具體的法益侵害沒有發生，就草率認定某種行為是不能犯，那么，其他人都可以學習類似行為，規范效力必然受沖擊，規范破壞的局面就會形成，社會就會變得很危險，“未來的”法益保護就會變得很困難。（第954 - 955頁）
這段話清楚地表明了行為無價值論將人當作工具的觀點。具一，行為無價值論的邏輯足，呆行為雖然在此時、此地不可能侵害法益，可是，如果其他人在彼時、彼地實施該行為，則可能侵害法益，所以，為了防止其他人效仿，就必須將該行為當作犯罪處理。亦即，為了防止法益侵害，必須將某些沒有侵害法益的行為當作犯罪處罰。按照結果無價值論的觀點，為了防止法益侵害行為，也只能將侵害法益的行為當作犯罪處理；不能為了防止將來的法益侵害，而將現在并沒有造成法益侵害的行為當作犯罪處理。其二，周文說：“對危險的判斷，其實是在對未來作預測。”這意味著，某種行為有沒有法益侵害的危險，是指將來山其他人在他時、他地時實施該行為時有沒有危險。可是，將哪些他人、何時的他時、何地的他地拿來作為判斷資料呢？結局恐怕是沒有判斷標準了。其三，行為無價值論者擔心,當甲以殺人故意向一分鐘之前已經死亡的人開槍時，如果不處罰甲，其他人就會模仿。但是，這沒有模仿的可能。因為其他人知道，只有向死人開槍才不構成故意殺人罪。倘若一個人為了逃避刑事責任，而想方設法在一個人死后一分鐘向其開槍，也不存在對生命的侵害，當然不能以故意殺人罪論處。所以，對不能犯宣告無罪時，不可能出現有人以未遂犯的行為模仿不能犯的行為。再如，刑事判決宣布偶然防衛不違法，并不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛不違法，既保護了偶然防衛者的法益，也不會導致有人在故意殺人時期待自己的行為產生偶然防衛的效果。亦即，當X偶然防衛致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛的。倘若真的有人因為偶然防衛不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經是有防衛意識的正當防衛了，更加不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛的作用。
（二）關于方法論上的差異
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