[ 馮軍 ]——(2012-4-9) / 已閱28590次
在新康德主義的影響下，德國刑法學家弗朗克（ Reinhard Frank, 1860—1934）從對人的主觀進行價值評價出發，提出了規范責任論。他在1907年為吉森（Giessen）大學法學院成立三百周年紀念所撰寫的題為《論責任概念的構造》一文中提出，責任是行為人在違反義務的意志形成上所存在的非難可能性，“當某人實施了一個被禁止的行動，人們可以由此對他進行非難時，就因為責任而將該行為歸屬于他。”這樣就回答了心理責任論沒有解決的問題：之所以不能對精神病人進行責任非難，不是因為他不具有心理意義上的故意，而是因為不可能要求他作出符合法律的意志形成；對緊急避險行為之所以不進行責任非難，不是因為避險者缺乏責任能力和故意，而是因為在面臨現實的用其他形式不能避免的生命危險時，法秩序不要求人們像英雄那樣行動。對無認識的過失進行責任非難，也不是因為行為人對結果的發生沒有認識，而是因為行為人在履行其注意義務上所顯示出的不加關心，缺乏法律所要求的為履行其注意義務而形成相應的動機。這樣，弗朗克就在責任概念中發現了比故意和過失更多的事實，這些事實就是：“通常的精神素質”，加上與犯行的“各種心理聯系”，再加上“那些行為人在其中活動的狀況的通常性質”。弗朗克舉例說，
一家商店的男出納員和一名男郵遞員各自獨立地實施了侵占。男出納員的經濟狀況很好，也沒有家室，但是，具有花費巨大的業余愛好。男郵遞員只有中等收入，妻子又生病，并且還有很多小孩。盡管他們倆人都知道他們違法地占有了他人的金錢，也就是說，在故意方面是沒有任何區別的，但是，每個人都會說：與男郵遞員相比，男出納員的責任（Schuld）更大。這是因為，男郵遞員所處的不利狀態使其責任（Schuld）減少，相反，男出納員很好的財產狀況和奢侈的愛好則提高了他的責任（Schuld）。如果男出納員奢侈地愛好的是女性或者葡萄酒，那么，與他諸如收集古董的愛好相比，這種狀況就更加增大了他的責任（Schuld） 。{16}
但是，規范責任論的問題在于，它沒有回答：是什么決定了行為人能夠按照法律的要求去行動？它還不能正確回答：是否在行為人沒有能力按照法律的要求去行動時，他就必定是無責任的？行為人在行為時處于非常的狀況，他就總是無責任的嗎？
例如，對習慣犯而言，行為人難以按照法律的要求去行動，因為與不獲得習慣相比，放棄習慣是更困難的事。但是，法律并不因為行為人的習慣而降低他的責任，相反，會根據他的犯罪經歷增加他的責任；再如，當行為人處在某種狀況的誘惑之下時，是否因為這種狀況具有刺激犯罪的效果就降低他的責任，這是不能根據刺激的程度來判斷的。一個美麗的少婦穿著短裙，露出雪白的大腿，在無人的公園里散步，這會是一種強烈的性刺激狀況。但是，這種狀況不可能降低對這位少婦實施強奸行為的人的責任。因為在一個自由社會里，控制由少婦的正當行為所刺激起的性欲，使性欲的發泄不至于侵害別人，這無疑是每一個正常公民自己的責任。
刑法中的責任問題，需要一個比規范責任論更圓滿的理論來解決。
（四）功能責任論
在規范責任論的基礎上，產生的是功能責任論。功能責任論的核心主張是，行為人是否具有責任，要根據行為人對法規范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法規范就能形成不實施違法行為的優勢動機，就能戰勝想實施違法行為的動機時，行為人卻實施違法行為的，就要把行為人解釋為實施違法行為的原因，行為人就對其實施的違法行為負有責任；在社會具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護法規范和社會的穩定時，行為人就無責任。
現代社會是一個價值多元的陌生社會，在這個社會里，人們只有定位于法規范，才能夠正確行動。一個放棄權利的行為，既可能被定義為愚蠢，也可能被定義為善良。為了還能夠即使存在相互對立的定義也仍然可以實施正確的行為，人們只有求助于法律。露骨地說，在法律任何灰色的地方去撈取最大的利益，即使這樣做被別人說成是卑劣，也不會改變所獲得的利益的歸屬。特別是在刑法中，沒有規范違反，就沒有利益損傷。因此，在現代社會，法規范是人們正常交往的根據，每一個社會成員都有權利期待其他社會成員根據法規范去行動，如果這種期待落空了，那么，錯誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人。為了使對其他社會成員也會根據法規范去行動這種期待不變成失望，就必須保障法規范的有效性。法規范有效了，人們就能夠自由地交往，社會也就能夠穩定。刑罰的目的，就是證明法規范的有效性，就是通過法規范的穩定來實現社會的穩定。這里的法規范是實質性的，是每一個社會成員都愿意其他社會成員將其作為行動根據的法規范。
遵守這種法規范，是每一個社會成員的責任。“責任”是與行為人對待法規范的態度相聯系的，是行為人根據法規范進行的意志控制問題，是對行為人的違反法規范的意志形成進行的譴責，是譴責行為人沒有根據法規范形成不實施不法行為的動機。“責任”在內容上不是行為人對實施違法行為本身進行的意志控制，而是行為人對實施違法行為的動機形成進行的意志控制。如果一個人忠誠于法規范，那么，針對實施違法行為的動機，他就能夠根據法規范形成反對動機。簡潔地說，“責任”是行為人違反規范的動機形成的可譴責性。可譴責性的根據在于：行為人通過其行為已經表明他缺乏對法規范的忠誠。
如果行為人迫于內部壓力和外部壓力，即使忠誠于法規范，也不得不實施符合構成要件的違法行為，那么，行為人就不應受到譴責，行為人就是無責任地實施了不法行為，行為人的行為就不構成犯罪。黑格爾指出，一個快要餓死的人“偷竊一片面包就能保全生命，此時某一個人的所有權固然因而受到損害，但是把這種行為看作尋常的竊盜，那是不公正的。一個人遭到生命危險而不許其自謀保護之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。”{17}存在被命運強加的不幸時，就會無責任，否則，對“為什么是我死”這個問題就不能作出公平的回答。但是，如果是行為人自己選擇了死亡危險（士兵、救火隊員）或者掙得了死亡危險（死刑犯人），社會就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每個人都不想死”這個理由來論證自己沒有責任。在那個著名的駕車撞人后又用刀捅死被害人的案子中，據說是因為怕被害人張妙糾纏。但是，被害人的難纏怎么可能是不可期待行為人不捅死被害人的理由！是的，從最好地維護行為人當時的利益來說，讓他不捅死被害人是不可期待的，任何一個不尊重法規范的純粹的利己主義者都可能像藥家鑫一樣想，甚至像他一樣做。但是，任何一個尊重法規范的人，都會想到要設法搶救被害人，只要搶救行為沒有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理論，不是從怎樣才能最好地維護自己的最大利益這個問題中產生的，而是從怎樣才能勉強地避免自己最糟糕的困境這個問題中產生的，是刑法針對人性的脆弱灑下的同情之淚。
如果行為人的事前行為影響了行為人對法規范的忠誠，那么，該事前行為就應該影響刑罰的量定。同樣，在行為人實施了不法行為之后，如果行為人通過事后行為改變了他對法規范的忠誠程度，那么，就應該在刑罰的量定上反映行為人通過事后行為所表現出的對法規范的忠誠態度。例如，行為人出于怨恨而傷害了他人，在傷害他人之后又關心他人的健康，于是，積極將他人送往醫院搶救，那么，就應該對該行為人判處比相同情形下不積極將他人送往醫院搶救的行為人更輕的刑罰。但是，即使在事后實施了同樣的行為，如果行為的實施并未表明行為人在對法規范的忠誠上有所變更，就不能因為行為的實施而在刑罰量定上有所改變。例如，一個多次組織販賣了大量毒品的大毒梟在被拘捕之后，僅僅為了不被判處死刑，以便出獄后繼續販賣其隱藏的大量毒品，而揭發了他人的故意殺人罪行，那么，即使他揭發的事實經查證屬實，也不應該減輕或者免除他的刑罰。{18}尤其是，純粹的法益彌補甚或恢復不影響刑罰量定，如果法益的彌補或者恢復與規范忠誠無關的話。例如，一個行為人故意殺害了他人的父親之后，賠償他人一百萬元，以便自己不被判處死刑，目的在于出獄之后殺害他人的母親，那么，該行為人賠償了他人一百萬元的事后行為就不應對其刑罰量定產生任何影響。
是否忠誠于法規范，并根據對法規范的忠誠而形成抑制犯罪動機的守法動機，這總是一個自由人必須自己處理的事，也就是說，是一個自由人必須承擔的責任。在物質和技術無處不在的后現代社會中，我們每個人都被別人的作品包裹著，沒有什么是屬于自己的，絕大多數時候，我們只能在自己同伴的作品中感受到自己的偉大，那么，我們怎么還能夠擁有尊嚴？面對自然法則和社會規范，在我能夠認識的范圍內，我用我的行動證明我愿意遵守它，這就是我尊嚴的來源。我這樣做了，我就活得光明磊落，我就盡到了自己的責任。我已盡我所能把自己溶于自然法則和社會規范之中，即使沒有什么真正屬于我，我也是值得尊重的，因為我總是我的意愿的主人，如果我愿意，我就仍然會與自然和社會斗爭，于是，又會產生我的責任。
責任首先是行為人對法規范的忠誠問題，但是，責任也是社會系統的自治能力問題。當社會即使自己承擔對沖突的解決也不會絲毫影響自己功能的正常發揮時，社會就不會讓其他因素分擔責任。如果社會不依賴于行為人的責任而能夠自己解消沖突，也就是說，存在比追究行為人的責任更好的解消沖突的替代措施，就無需把責任歸屬于行為人。對實施了不法的人而言，越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責任歸屬于他。舉例來說，在一個人實施了強奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實施強奸行為，那么，就無需他對強奸行為負責。{19}雅科布斯教授指出：“何種違反規范的行動——如果不考慮放棄規范的話—一要通過歸責來消除、何種違反規范的行動要通過環境的重新設定來消除，首先取決于什么可以用于重新設定。例如，只有在醫學成功地提出了治療方案之后，對沖動犯人的免責才是可以考慮的。”{20}
總之，不可能純事實地、只可能規范地回答“責任是什么”的問題。責任總是與人的主觀心理相聯系，但是，責任并非人的主觀心理的存在（Sein）本身，責任是對人的主觀心理的評價。也就是說，要從當為（Sollen）的角度，評價所存在的主觀心理是否不應該存在，誰應當負責消除不應該存在的主觀心理，誰就有責任；同樣，不可能純事實地、只可能功能地回答責任問題。社會需要“責任”發揮功能時，就會讓行為人承擔“責任”，社會足夠穩定，無需“責任”發揮功能時，行為人就無“責任”。簡言之，“責任”不是自然生發的，而是符合目的地制造出來的。功能責任論的核心，就是使責任概念更好地依附于它必須解決的任務。
當然，即使在一個陌生的文明社會中，也并非在所有的生活領域都必須是責任分明的。當自己在馬路上被別人輕微碰撞時，一個聰明人會主動地說一聲“對不起”，而不會向撞自己的人提出“你為什么要撞我”這個可能引起更大紛爭的質問。如果妻子在接吻時咬破了丈夫的嘴唇，沒有一個聰明的丈夫會惱怒地追究妻子的責任，而是會微笑地享受妻子愛的深沉。但是，就生活的大多數領域而言，根據一個人責任的有無和大小來分配對結果的負擔，是文明社會解消沖突的最基本方式。
二、責任與預防的關系
責任與預防的關系問題，長期以來，都使中外刑法學者感到很是糾結。
報應刑論者認為，因為犯了罪，所以要科處刑罰，刑罰是回顧性的，是對過去已經實施的犯罪的報應，科處的刑罰應當與行為人的責任相適應，這種理論被稱為絕對主義；預防刑論者認為，為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰是展望性的，是對未來將要實施的犯罪的預防，科處的刑罰應當與犯罪預防的必要性相適應，這種理論被稱為相對主義；綜合刑論者認為，因為犯了罪，也為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰既是回顧性的，也是展望性的，既是對過去犯罪的報應，也是對未來犯罪的預防，科處的刑罰應當與行為人的責任大小和犯罪預防的必要性相適應，這種理論被稱為并合主義。在預防刑論者和綜合刑論者中，又存在一般預防說和特別預防說的對立。主張特別預防說的學者認為，科處刑罰僅僅是為了預防已經犯罪的人不再犯罪；主張一般預防說的學者認為，科處刑罰僅僅是為了預防潛在的犯罪人不犯罪；主張折中說的學者認為，科處刑罰既是為了預防已經犯罪的人不再犯罪，也是為了預防潛在的犯罪人不犯罪。現在，綜合刑論中的折中說是刑法學中的通說。
通說認為，在科處刑罰時，既要以責任的有無和大小為根據，又要以預防必要性的有無和大小為根據，要實現責任刑與預防刑的統一。但是，對于通說而言，必然遇到兩大難題：一是責任的有無和大小與預防必要性的有無和大小不一致時，怎么辦？例如，雖然存在責任但是缺乏預防必要性時，怎么辦？或者責任大而預防必要性小時，如何科處刑罰？相反，在責任小而預防必要性大時，如何科處刑罰？二是一般預防必要性的大小與特別預防必要性的大小不一致時，怎么辦？例如，在一般預防必要性大而特別預防必要性小時，如何科處刑罰？或者相反，在一般預防必要性小而特別預防必要性大時，如何科處刑罰？
為了解決上述兩大難題，刑法學者又在幅的理論、點的理論與階段理論之間展開了思維的游戲。
幅的理論（Spielraumtheorie）認為，刑罰應當以責任為基礎，但是，責任是有幅度的，在責任的幅度內，法官可以根據一般預防和特別預防的必要性，判處他認為適當的刑罰。德國的通說和判例認為，無論一般預防和特別預防的必要性如何，所判處的刑罰都不能突破責任的上限和下限。德國聯邦法院在1954年11月10日作出的一個判決中指出：
什么樣的刑罰是與責任相當的，并不能夠準確地決定。在此存在一個幅度（Spiel-raum），它的下限是由已經與責任相當的刑罰來劃定的，它的上限是由仍然與責任相當的刑罰來劃定的。刑事法官不得超越上限。也就是說，他不得判處在程度和類型上如此嚴重的刑罰，以至于他自己都感到這一刑罰不再與責任相當。但是，他應該在這個幅度內達到何種高度，是允許他自己酌情決定的。{21}
德國聯邦法院在1970年10月27日作出的一個判決中進一步指出：“量刑的基礎是行為對法秩序的意義和行為人人格責任的程度。在與責任相當的刑罰的幅度內，刑事法官也可以考慮其他的刑罰目的。但是，這些目的不允許導致超越正義的刑罰范圍。特別是不允許賦予保安思想這樣一種意義，即不再尊重刑罰必要的責任相當性，判例至今的出發點都是不允許刑罰偏離與責任相當的范圍。”{22}“責任原則現在明確地扎根于法律之中（刑法典第13條第1款第1句），它要求清楚地區分刑罰與措施的任務。在考慮到刑罰的各種功能之下，量刑的基礎是行為人的責任。就內容而言，刑罰無論是上限還是下限都不允許脫離正義的責任解消。”{23}耶賽克教授認為，“保護社會的目的只有以公正的方式才能實現（聯邦法院刑事判決24,40）。如果刑罰應當作為有責的違法行為的抵償，就必須保持責任內容和刑罰的適當的比例關系，過高或過低地適用刑罰都是應當予以禁止的。”{24}例如，在過去的政治暴政政體下，行為人實施了許多嚴重的犯罪行為，但是一直沒有被發現，反而作為“社會的支柱”生活在社區，對這種行為人曾經實施的嚴重犯罪行為仍然必須科處刑罰，而且不得在與有責的不法相適應的刑度以下科處刑罰。這雖然使行為人的社會化受到不利影響，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，這個社會化上的不利影響只是一個小小的痛苦，科處一個與有責地實現的不法相比非常不合適的刑罰，就會與公正感相矛盾，會使刑罰失去其社會目的。{25}耶賽克教授可能是傾向于一般預防的綜合刑論者。
點的理論（Theorie der Punktstrafe）認為，責任沒有幅度，責任是一個點，不能越過責任點來科處刑罰，但是，可以在點之上考慮一般預防和特別預防的必要性。我國著名刑法學家張明楷教授贊成點的理論。他認為，應當在責任刑（點）之上考慮預防犯罪的需要。在確定了責任刑（點）之后，如果一般預防與特別預防的必要性都小，就應當在責任刑（點）之上從輕處罰；如果特別預防的必要性小，而一般預防的必要性大，也應當在責任刑（點）之上從輕處罰，不能為了一般預防的需要而在責任刑（點）之下從重處罰，否則，就是將被告人作為預防他人犯罪的工具加以利用；如果一般預防的必要性小，而特別預防的必要性大，應當在責任刑（點）之下從重處罰，因為刑法規定的法定刑已經考慮了一般預防的需要。{26}很明顯，張明楷教授是傾向于特別預防的綜合刑論者。
階段理論（Stufentheorie），又稱位置價值理論（Stellenwerttheorie ），這種學說主張對量刑過程進行功能性區分，劃分出不同方向的作用領域，在不同階段實現不同的刑罰目的。在量刑的第一階段，要根據責任抵償進行刑期長短的裁量；在量刑的第二階段，要根據預防目的進行刑罰類型的選擇。這是由德國刑法學家霍恩（Horn）所提倡的學說，他認為，“在確定量刑標準時僅可考慮量刑罪責的嚴重程度，而在選擇刑種時（可執行的自由刑、自由刑的緩刑、罰金刑），行為人的再社會化需要起決定性作用。”{27}
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