[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱34912次
相對而言，營業權的情況要更復雜一些。營業權的范圍很難清晰界定，營業權僅被視為一種附屬的責任依據，僅根據違法性的判斷并不能實現其主張，而必須要通過利益衡量與侵權行為、違法性來共同確定。[32]營業權是一項開放的概念，但是在實踐當中已經形成了典型的分類，大致包括：未授權的保護權警告（unberechtige Schutzrechtverwarnung），（第三方）質量檢驗時的負面評價（negative Werturteilen, etwa in Warentesrt），抵制要求（Boykottaufforderung）等。營業權也是受《憲法》第14條保護的權利。至今仍有疑問的是，此項框架性權利是否應該向自由職業以及工作職位的領域延伸。從加強保護的角度來看，承認此項擴張是有可能性的，特別是在由行業聯合會導致的名譽喪失，或是由于流言傳播導致的工作職位喪失的情形下。[33]
2．第二途徑：對保護他人之法律所保護的利益的保護。《德國民法典》第823條第2款規定，違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。結合第1款后句，“同樣的義務”即“向他人賠償由此而造成的損失”的義務。賠償義務所針對的損失，正是保護性法律所要預防或避免的損失。[34]根據法律的內容，沒有過錯也可能違反法律，即使保護性法律本身不以過錯為條件，但只有在有過錯的情況下，才發生賠償義務。對于過錯的要求，原則上根據保護性法律來確定。比如，一個刑法條文要求存在故意，則第823條第2款中的請求權只有針對故意的行為才能夠得以實現。[35]
根據第823條第2款的規定，因過錯違反保護性法律的人有賠償損失的義務。與第823條第1款不同的是，該款所要求的并非是損害了一項確定的、在法規中明確表述的法益，而是將產生責任的因素規定為違反了保護性法律，純粹的財產損失也包括在內。從這個意義上講，第823條第2款包含了一個“小”的侵權行為法概括性條款。既然第823條第2款是一個概括性條款，對它的理解適用就無可避免地會產生解釋上的分歧。
(1)何種規范屬于此處的“法律”。根據《＜民法典＞施行法》(EGBGB)第2條的規定，《民法典》中所稱的“法律”(Gesetz)應理解為一切“法規范”(Rechtsnormen)。所以，這里的法律不僅僅包括形式意義上的法律（指由議會代表國家頒布的一般具有普遍約束力的規范。由于德國為聯邦制，由州議會頒布、適用于該州的這類規范也是這一意義上的法律），而且還包括實體意義上的法律（行政法規、章程）。[36]習慣法也被視為法律。法律必須在侵權行為發生時是存在的。[37]
行政性措施(Verwaltungsakt)是否屬于此處的法律，存在意見的分歧。行政規制措施本身不具有法律的特質，但是行政規制措施都是以法律的授權為基礎而做出的。因此，聯邦最高普通法院往往會審查授權的基礎是否包含保護性法律的因素，如果有這種因素，則認為行政規制措施中所包含的規范性內容，部分地具有授權性條文的保護性法律的特點。在行政管理法律規范必須經由行政規制措施具體化的情況下，保護性法律內容的確定要通過對法律和行政規制措施的共同考察。
(2)何種法律屬于“以保護他人為目的的法律”。對這一問題的回答并不容易。保護性法律必須承載民事權益的保護功能：它必須保護受侵害者，并且這種通過侵權行為產生的損害必須在此法律的保護范圍之內。[38]保護性條文性質的關鍵標準在于，所涉及的法律規范的意圖在于對援用第823條第2款的人提供個人保護或針對特定群體提供保護。[39]個人保護這一標準是相對于對公眾保護的標準而言的。保護公共秩序或者國家制度的法律不屬于第823條第2款意義上的保護性法律。[40]一項保護公眾的條款，只有當它同時也有意圖對具體的受害人提供保護時，才可能被視為保護性條款。這種保護性法律不僅僅應意圖保護個人的利益，同時也應適于依靠責任賠償法來解決其中的利益沖突。[41]
之所以這樣區分的目的在于，第823條第2款并不具有像警察一樣的維護治安的任務，它的目的只在于對具體的受害人提供個人保護。從體系的角度分析，它還涉及與第823條第1款的關系。在第823條第1款中，立法者規定，只有當財產損失是一個損害法益的后果時，它才可能受到保護。所以，需要避免的是，（過分）適用第823條第2款，會產生一個對總括財產實行廣泛保護的手段，從而使得第823條第1款的限制功能形同虛設。
聯邦最高普通法院在一個案件的判決中認為，幾乎無法想象哪一個公法條文不在較為一般的意義上，以對個別公民提供幫助和保護為目的。但只有在條文保證對個人實施保護時，它才成為保護性的法律。[42]
法院認為，要確定這種有利于個人的保護目的，在個案中往往十分困難，特別是在有關該法律的其他資料無法查明的情況下。必須針對這樣一個問題進行審查：在這種情況下創設一個個人的賠償損失的請求權是否是有意義的，并且是否在賠償義務法律制度的總體框架內是合適的。只有以這種方式，才能夠避免提起請求權時過分援用第823條第2款的情況，也使得立法者反對總括財產損失一般責任的決定不至于落空。
在這樣的背景下，審判實踐闡發出如下的標準定義：根據以往的審判實踐，當一項法律規范的作用在于針對法益損害而對個人或某一類人實施保護時—即使這種保護作用相對于本規范保護公眾的作用是次要的—則此項規范為保護性規范。這里，重要的并不在于法律的效果，而在于其內容和目的；當受害人因損害而據此尋求保護時，則還在于立法者在頒布這項法律的意愿是否在于對個人或某一類人提供保護，或者附帶地對他們進行保護。即使條文首先是著眼于公眾的利益，但只要其應當也對個人的利益實施保護，則已足夠將其視為保護性法律。[43]但是，這一原則還應當根據聯邦最高普通法院在審判實踐中的一項限制而加以補充。即，如果受害人應受保護的利益能夠通過其他途徑得以保證，那么就不承認規定行政罰款的條文為保護性的法律。
(3)保護性法律的保護范圍。無論是人還是物，只有是保護性法律意圖保護的那一類人或者物、或者是保護性法律意圖避免的損失時，原告才可以基于第823條第2款提出主張。首先，權利的主張者必須屬于相關的保護性法律意在保護的群體范圍。其次，法律旨在保護的法益或者利益必須是在具體事例中受到侵害的那一類。[44]法律并非要保護所有因侵害而生的損失，而僅僅是針對某些特定的損害予以補救。植物保護法保護植物免受殺蟲劑的有害副作用的影響，但并不就植物保護用品缺乏有效性的事實提供保護。青少年被違反青少年保護法地灌醉后，由于自身的狂妄行為而受傷，其所受到的傷害并不屬于青少年保護法的保護范圍。[45]
當然，在確定原告本人以及原告所主張的利益是否屬于保護性法律意圖保護的利益時，常常會發生意見的分歧。
3．第三途徑：對故意以背于善良風俗之方法損害的利益的保護。《德國民法典》第826條規定，以違反善良風俗的方式，故意地造成他人損失的人，有義務對他人的損失進行賠償。這是《民法典》的侵權行為法中的第三個“小概括性條款”。因為其條文設計是一個“概括的事實要件”，因此，它并不要求損害一個確定的法益，而更注重對純粹的財產損失的賠償。
第826條以這種方式對第823條發揮了一個重要的補充功能。它將責任與因違反善良風俗而造成的損害聯系起來，對于法官對法律的發展，補充違法行為，保護那些尚未由法律確認為權利的利益，[46]同時還起到了確認其合法性的作用。第826條使人們能夠以主流價值觀念的標準來衡量行為是否構成了侵權。違反善良風俗與違法性之間的關系是模糊的，在不同的法律適用領域內，違反善良風俗可以起到限制或補充違法性的功能。[47]通過嚴格的前提條件（故意和違反善良風俗），第826條同時承載了一個重要的立法意旨，即防止侵權責任的濫用。這被稱為第826條的限制功能。
適用第826條的關鍵是對“違反善良風俗”的確定。就這一點而言，應當對其客觀方面的要求和主觀方面的要求加以區別。加害人的行為必須在客觀上（可通過行為的目標或其使用的手段來判斷是否違反善良風俗）表現為違反善良風俗。如何將善良風俗這一不確定的概念具體化，是一個非常困難的問題。違反善良風俗的行為是指違背文明社會中共同生活的基本準則，例如違背了基本法中的基本權利。《民法施行法》第6條認為，違反善良風俗的行為侵害了公共秩序，并且與德國法的基本原則，特別是基本法不相容。但應予以避免的是，不能將所有的基本權利都無限制地納人到此類之中。[48]此時，應當始終考慮到第826條的立法目的。第826條所規制的內容，在于通過法律上的損害賠償來制裁可譴責的行為，其目標在于防止有人無視被普遍認同的行為標準。可以將這一標準理解為每個人都能接受的最低標準，其內容既來源于社會倫理又來源于法律倫理的因素。同時，通過歸納價值評判的經驗而總結出來的案件分類，也可以促進法律安全的保障。
如果客觀上已經確定違反了善良風俗的事實，還要進一步審查加害人個人的主觀因素。但這并不是要求加害人一定要意識到自己的行為是違反善良風俗的，否則，如果某些加害人對社會倫理和法律倫理的最低標準就是缺乏了解，那么對主觀因素提出這樣的要求，就等于是對他們的包庇。因此，當通過客觀的事實情況可以得出違反善良風俗的結論時，只要加害人知道這一客觀事實情況，預知到其行為的損害結果或者希望此可能的后果發生，[49]即可肯定其主觀因素。
本條要求的故意與損害相關，而與違反善良風俗無關，因此對事實狀況（損害）的認知就可以證明行為人的主觀故意。同時，故意實施傷害的要件要求也下降到可以涵蓋間接故意（doluseventualis）的標準。[50]
4．簡單的小結。在德國法上，民法明確規定權利及合法利益，皆屬于侵權之“權”的范疇。反過來，未為法律明確規定的權利、非屬于保護性法律所保護的利益，以及非屬于故意背于善良風俗損害的利益，不屬于侵權之“權”的范疇。
就民事權利及合理利益而言，民法采三個途徑的保護結構。第一途徑是將利益賦予權利的外衣加以保護，第二途徑是通過專門的法律條文加以保護，第三途徑則主要通過對故意違背善良風俗的行為方式的否定而加以保護。
權利化的利益其保護門檻就是一般侵權行為的構成要件，未經權利化的利益則要么援引專門的保護性條款（第823條第2款）、要么其方式違背了社會良知（第826條），才可以獲得保護。由此可見，德國法將民事主體的權益分為不同的層次，給予不同的保護。在這之外，則屬于行為自由的范疇。
（二）我國臺灣地區“民法”
我國臺灣地區“民法”依德國之例，而略加變更，[51]我國臺灣地區“民法”第184條規定，“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”“違反保護他人之法律者，推定其有過失。”
立法理由書謂：查民律草案第945條及第947條謂無論何人因故意或過失，侵害他人之權利者，均須負賠償之責任，否則正當權利人之利益，必至有名無實。又故意以背于善良風俗之方法以損害他人者，（故意漏泄他人之秘密或宣揚他人之書札之類）亦應負賠償之責任，以維持適于善良風俗之國民生活。此第一項所由設也。又同律第946條理由謂以保護他人利益為目的之法律，（警察法規）意在使人類相互盡保護之義務，若違反之，致害及他人之權利，是與親自加害無異，故推定其為過失加害，使負損害賠償之責任。此第二項所由設也。
1999年，第184條第二款修改為，違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。修正理由為：現行條文第二款究為舉證責任之規定，抑為獨立之侵權行為類型？尚有爭議，為明確計，愛將其修正為獨立之侵權行為類型，凡違反保護他人之法律，致生損害于他人者，即應負賠償責任。惟為避免對行為人課以過重之責任，增訂但書規定，俾資平衡。[52]我國臺灣地區“民法”第184條，源自《德國民法》，但并沒有采《德國民法》第823條第1款對權利的列舉方式，而是將受保護的權利概括化。
由此，我國臺灣地區“民法”區別不同的權益保護，而組成侵權行為責任體系。被侵害者系他人權利時，只要加害人具有故意或過失，即應依第184條第1款前段負損害賠償責任。非屬“權利”時，須加害行為系出于故意背于善良風俗方法（第184條第1款后段），或者違反保護他人之法律（第184條第2款），受害人始得請求賠償。立法者所以作此區別性的權益保護，系鑒于一般財產損害范圍廣泛，難以預估，為避免責任泛濫，也嚴格其構成要件，期能兼顧個人的行為自由。權益區別性的保護系侵權行為法上的核心問題，表現為不同的保護強度。[53]
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