[ 尹曉紅 ]——(2012-4-16) / 已閱14430次
關鍵詞: 刑法第306條/律師/獲得辯護權/平等原則/人權
內容提要: 刑法第306條辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪不符合憲法第125條“被告人有權獲得辯護”規定的辯護應對被告人有利、法律及司法機關應保護被告人獲得辯護的自由而不是剝奪和限制、辯護是自由和免責的規范要求，而“引誘”與“引導”等中性詞存在交叉導致法律的界限不清，即法律可能因為語義范圍過廣“意外”違憲；其設置本身所包含的對律師的定位不清，對律師、司法人員和普通公民差別對待而沒有合理理由，過度設防導致歧視，違反了憲法的平等原則；同時立法本身的模糊性也不利于保護被追訴人和律師的人權。因此，刑法第306條違反了憲法第5條的規定，應該由立法機關進行修改。
1997年刑法修訂時，為防止律師利用1996年修訂的刑事訴訟法和稍后制定的律師法中賦予他們的更廣泛的權利進行違法行為，妨礙司法活動，新增了第306條辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。[1]該條規定“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”；“辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據”。自其產生，對于該罪名的爭論和詬病就不絕于耳，更有全國人大代表專門提出取消第306條的議案。[2]第306條被稱為懸在律師頭上的達摩克利斯之劍。而2009年重慶打黑風暴中的李莊案，更是將這一罪名再次推上風口浪尖，理論界也再次掀起了研究熱潮。[3]然而，所有的研究基本上都是基于刑法學的角度，而鮮見憲法學角度的研究。本文擬從憲法學的角度檢視刑法第306條中的律師偽證罪，[4]以期為長久以來爭論不休的該罪名的正當性問題提供另一種思考路徑。
一、刑法第306條不符合憲法第125條“被告人有權獲得辯護”規定的規范要求
憲法第125條規定：“……被告人有權獲得辯護。”如何理解其規范要求呢？這需要做憲法解釋。憲法解釋主要采取文義解釋、系統解釋、歷史解釋和目的解釋等方法。依據文義解釋，該規定要求被告人有獲得辯護的自由。從目的解釋分析，辯護必須有利于被告人，同時被告人有權獲得自由的辯護，辯護是免責的。也就是說，憲法第125條的規范要求是：辯護應對被告人有利；法律及司法機關應保護被告人獲得辯護的自由，而不是加以剝奪和限制；辯護是自由和免責的。那么，刑法第306條是否符合憲法第125條的規范要求呢？
（一）刑法第306條與“辯護應對被告人有利”存在抵牾
刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”該規定和舉證責任的分配決定了律師可以通過尋找對被告人有利的證據來維護被告人的合法權益。辯護不僅是消極的防御，還是進行積極防御從而維護被告人合法權益的行為。辯護人有權也有義務運用一切合法手段尋找對被告人有利的證據，包括運用技巧性的詢問方式取得證人證言。而公訴方為履行控訴職能，會更多地關注有罪證據，難以全面收集可以證明被告人無罪的證據材料。控辯雙方通過這種相互對立的收集證據的方式使訴訟權能趨于平衡。這種由雙方各自舉證的方式保證了收集證據的真實性和全面性。在法庭審判過程中，公訴人出示證據以證明犯罪事實的存在以及被告人應負的刑事責任；辯護人則提出有利于被告人的證據材料，與公訴人進行抗辯。法庭在控辯雙方辯論的基礎上，通過對證據的核實，使需要證明的事實逐漸清晰，給法官運用證據進行定罪量刑提供了明確的思路和事實基礎。而辯護人對有利證據進行遴選的過程本身就是一個合法的引導過程。但每一個人對事實的描述或認識都有偏差，與司法機關認定不符的都有可能被認為是誘導的結果，即引誘率可能是100%。那么，引導和引誘有明顯的界限嗎？關于引誘的含義，陳興良教授從立法者解釋、司法者解釋和學理解釋三個角度出發認為：“引誘必須采取一定手段，這種手段包括物質利益的引誘與非物質利益的引誘。”[5]引導是帶著人向某個目標行動，目標就是一種引誘。可見兩個詞語存在交叉的地方。因此，根據憲法可以實施的“引導”卻可能違反了刑法規范。
（二）刑法第306條嚴懲“引誘”行為限制了自由的辯護，從而限制被告人獲得辯護的自由
自由就是做法律允許范圍內的事情的權利，而“引誘”的模糊性及“違背”的“事實”尚未確定使得法律允許的范圍不清晰。在行為的法律許可范圍不明確的情況下，唯一安全的做法是什么都不要做。為避免風險，一些律師選擇做消極辯護。消極辯護就是律師放棄調查取證權，只針對控方證據存在的問題或對法律的認識進行辯護；積極辯護則是律師拿出與控方相反的有利被告的證據來對抗控方的證據。調查取證權是法律賦予律師少數的專有權利之一，也是現代司法為實現控辯平等而作出的精良設計，更是被追訴人所獲得的辯護權從消極的防御權向積極的防御權轉化的必備武器。但由于律師不敢冒著涉嫌犯罪的風險去取證，必然導致刑事案件質量下降，當事人利益受損，進而使司法喪失公信力。實踐中，對“引誘”的模糊界定導致司法實踐中的任意解釋，使大量律師因“引誘”獲罪。正是因為這一內涵不清的概念限制了辯護人采取一切合法手段的辯護行為，導致刑事辯護率低，變相剝奪了被告人的獲得辯護權。據有關調查顯示，刑事案件中律師參與辯護率僅為30％左右。[6]辯護人因怕擔“引誘”之名而畏首畏尾、縮頭縮腳、如履薄冰，不能自由地選擇辯護的方式。刑法第306條的規定不當地干涉了被告人的消極自由，并且其積極作為不是為被告人的獲得辯護權提供條件和保障，而是限制了辯護人為被告人自由辯護的權利。
（三）刑法第306條嚴懲“引誘”這種言論行為侵犯了憲法第125條包含的律師在辯護過程中應有的職業豁免權
“引誘”很多時候僅是言論行為，抑或一個“眼神”。律師的辯護是其職業行為，應該如同人大代表一樣具有豁免權，即“律師因執業行為及職務行為本身而產生的言論享有豁免權”[7]，不管是審前還是庭審中的言論，也不論是舉證還是質證過程中的言論都具有豁免權。律師的職業豁免權并不是特權，而是律師職業道德（最大限度地維護被告人合法權益）的自然補償；也是為達到與控訴方“平等武裝”從而形成“平等競爭”的必然要求。據此，“引誘”這一言論在一般意義上應具有職業豁免權。很顯然，因“引誘”獲罪違反了律師的職業豁免權。
二、刑法第306條違反了憲法中的平等原則
憲法第33條第二款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”憲法平等原則主要包括兩方面內容：反歧視與反特權。歧視是指被法律禁止的、針對特定群體或個人實施的、其效果或目的在于對承認、享有和行使基本權利進行區別、排斥、限制或優待的任何不合理的措施。[8]禁止歧視與平等在本質上是一致的，因為平等并不反對任何差別，但卻反對沒有合理依據的區別對待。因此，“在法律面前一律平等的原則，在本來的意義上，不是禁止在法律上任何差別的意思，……禁止被認為是基于不合理的理由的差別”。[9]沒有理由的差別對待則構成歧視，而歧視的普遍性和長期性使得“對作為平等原則的消極方面的特權和歧視的特別禁止是出于抵制法律和法律實踐中特定的、根深蒂固的不平等的政治需要”[10]。
平等原則作為人權保障的一項基本原則，主要用來約束立法。它要求立法機關在立法時必須嚴格遵循平等原則，即相同情況同等對待，不同情況區別對待。立法者不得隨意設定法律內容，而是應當受到憲法規范的支撐與制約。那么，立法者便有義務制定符合憲法精神與憲法規范要求的法律規范，以保障憲法目的的達成以及憲法價值的實現。因此，平等原則自然要求對賦予特權或設定差別待遇的法律內容加以合憲性審查。犯罪與刑罰作為法律保留的事項，當然應該受到憲法平等原則的規范，“司法就其本質而言，就是平等”[11]。這就意味著司法應該平等地對待公民，“司法并不在一個人與另一個人之間作出區別：既然這兩個人都具有人的特征，他們在司法的眼中就是平等的”[12]。
（一）刑法第306條是對律師的無恰當理由的差別對待
要確定刑法第306條是否符合憲法中的平等原則可以從以下兩方面考察：第一，給予律師單獨立法并特別處罰是否具有憲法上的合理依據？即是否需要差別對待；第二，如果單獨立法并給予特別處罰是合理的，那么其程度是否也是合理的？即差別對待是否合理。前者可以從立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐的目的考察；后者主要從立法手段和立法目的之間的關系考察，即“禁止國家權力過度侵害和限制公民的權利和自由”[13]。
首先，立法目的沒能說明對律師進行差別對待的合理性。關于設立刑法第306條的目的，1997年3月6日全國人大常委會副委員長王漢斌在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中沒有提及。但從人大代表張燕律師于2000年提出“建議取消刑法第306條”的議案后，全國人大常委會于2001年作出的答復中可以看出。該答復認為，隨著辯護人、訴訟代理人權利的增大，其違法的幾率也增大，為了防止辯護人、訴訟代理人的違法行為，有必要設立刑法第306條；而且，第307條與第306條在犯罪客觀方面不同，不能合并；對于執法人員以此為根據對律師進行職業報復的問題，[14]則還在研究中。
筆者以為，刑法將一種主體的犯罪特殊化，在普通法條所規定之罪外，以專門的單獨條款來規范，應出于兩種情況：第一，只有該特殊主體才能實施這一行為，其他人沒有條件實施該行為；第二，該特殊主體實施與其它一般主體相同的行為具有更大的社會危害性，普通條款所規定的法定性已經不能涵蓋特別法條所規定之罪的處罰要求，需要加重處罰。該罪的犯罪主體，并不應具有唯一性，其他主體如檢察官、法官、普通公民都可以成為這一行為的主體。從社會危害性來看，律師實施這一犯罪行為與一般主體實施這種犯罪既沒有質的區別，也沒有量的差異。尤其是司法人員“執法犯法”的危害性并不比律師“知法犯法”的危害性小。2007年修訂后的《律師法》規定，律師是“為當事人提供法律服務的執業人員”。它還規定：“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。”《法官法》規定，“法官是依法行使國家審判權的審判人員”，“法官必須忠實執行憲法和法律，全心全意為人民服務”。《檢察官法》規定，“檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員”，“檢察官必須忠實執行憲法和法律，全心全意為人民服務”。從上述關于律師、法官、檢察官的規定來看，三者作為法律職業共同體，共同承擔維護法律尊嚴和社會公平正義的職責。但三者在其中扮演的角色和作用是不一樣的。律師身份經歷了從“國家法律工作者”[15]到“社會法律工作者”[16]再到“為當事人提供法律服務的執業人員”的演變，其職責也經歷了從“為國家服務”到“為社會服務”再到“為當事人服務”的變化。身份和職責的變化導致其承擔的社會責任的變化。律師的職責主要是為當事人提供法律服務，可以說，律師“維護法律正確實施，維護社會公平和正義”的職責是通過“維護當事人的合法權益”來實現的，“辯護律師的職責只有一個焦點、一項責任和一種忠誠，那便是為我們的當事人服務，而無須多慮由案件本身或我們的辯護行為所引發的任何其他后果。……我們的當事人有權要求我們在法律允許的范圍之內尋找并利用一切于他們有利的因素”[17]。而法官和檢察官作為行使國家審判權和檢察權的司法人員，其主要職責是“忠實執行憲法和法律”，并代表國家行使職權。臺灣某學者從辯護人與檢察官的區別角度說明了此問題：“辯護人為被告正當利益之保護者，亦即為保護被告之利益而附帶協助刑事司法之公正實施，在此意義下，辯護人處于公益地位。然而辯護人之公益地位異于檢察官之公益地位，蓋檢察官為站在具體國家目的之立場為追訴犯罪，借以維持社會秩序，但辯護人僅為保護被告之正當利益，以免無辜之人受國家處罰，或犯輕罪者受罪重之處罰，是其所關心者僅為個人之保護，不在于全社會之保護，由此所見，二者之公益地位所著重者，不完全相同。”[18]從這一意義上說，司法人員“執法犯法”比律師“知法犯法”的社會危害性更大——其執法犯法不僅損害個案中當事人的權利，更會損害司法的公信力。刑法第307條對其妨害作證的行為加重處罰就是明證。
可以說，我國關于以律師為主的辯護和訴訟代理制度的法律，無論是實體法還是程序法，從立法意圖上看，都是以對律師職業行為進行規范為主導，而不是對律師權利的保護為主導。從該條的立法背景來看，表現出對辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟中能否正確把握其角色的懷疑，通過該法條的威懾作用來規制辯護人、訴訟代理人的行為，客觀上的效果可能是以犧牲促進法治文明的在我國目前還不完善的刑事辯護與代理制度尤其是律師刑事辯護制度為相應代價。
由此可見，答復中以律師在實踐中有違法行為為由而采取專門立法顯然沒有論證第306條存在的合理性：在實踐中司法人員偽造證據、毀滅證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的違法行為絕不比律師少，且其危害性更大，[19]但刑法并沒有對此單獨立法而僅僅在第307條中作為加重處罰的情節。因此，從答復中闡明的立法目的來看，無論是從犯罪主體是否唯一，還是從犯罪行為的社會危害性來看，對于律師的差別對待都是不合理的。
其次，給予律師更重的處罰是差別對待的另一表現。一方面，從犯罪構成來看，第307條的成立條件明顯高出第306條。一是第306條包括三種犯罪行為，而第307條沒有包括“毀滅、偽造證據”；二是第306條規定只要“威脅、引誘”證人違背事實改變證言或者作偽證即構成犯罪，而第307條則必須達到“以暴力、威脅、賄買等方法阻止作證或者指使他人作偽證”的程度，而前者又是非常主觀且隨意性非常大的行為，實踐中律師多是因此獲罪；三是就幫助當事人偽造、毀滅證據而言，第306條中“情節嚴重”是法定刑升格的條件，而在第307條中“情節嚴重”是犯罪成立要件。答復認為“刑法對這兩條分別加以規定主要是為了區分兩罪的特點和界限，保證司法機關準確應用法律，打擊犯罪”，恰恰說明立法者對沒有必要進行差別對待的律師進行了差別對待且給予了律師更重的處罰。另一方面，第306條中律師“引誘”與司法人員“引誘”的法律后果不同。我國刑事訴訟法第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”在刑事訴訟法理論上一般將非法收集證據的行為分為兩種：逼供和誘供。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定“：嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》規定，采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言不能作為定案的根據。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第1條規定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。”第2條規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”刑法第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”可見，我國只把刑訊逼供和暴力取證的行為規定為犯罪，對于司法人員的誘供行為，法院在審理過程中，查證屬實后只是對有關供述不予采信，并不認為是犯罪，第307條亦無誘供的規定。而作為法律職業共同體的律師，在調查取證中的引誘行為則被定性為犯罪行為。
綜上，對律師單獨立法和給予更重的處罰的差別對待是沒有合理理由的，構成了對律師的歧視。
（二）刑法第306條對律師的懲罰不符合比例原則
此外，除去刑法第306條本身是否合理不談，僅從該法條所采用的懲罰手段與所欲達到的目的來看。憲政意義上的比例原則是調整國家權力和公民個人權利之間關系應堅持的一項基本準則，泛指國家權力行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權利造成非法侵犯。它包括三項子原則：手段符合目的的妥當性原則、手段所造成的損害最小的必要性原則和手段對個人的損害與產出的社會利益相均衡的原則。而必要性原則更受到各國普遍重視。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之間的關系，在法律所確認的侵犯手段能夠達到立法目的的前提下，還應選擇更為輕緩的措施。在刑法第306條中，從對證據的認定來看，刑事訴訟法第42條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。……以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”由此可知，辯護律師所提出的材料在被采納為證明案件事實的證據以前，都是有待查明其真實性、合法性、關聯性的證據材料。偽證最終“面臨證據提交和審查環節。如果證據尚未提交就不涉及、不具有證據的法律形式外觀，就不能成為最終意義上的證據”[20]。對此控方完全可以在訴訟過程中提出質疑，從而將這一證據材料排除出證據范圍。另外，證據分一般性證據和關鍵性證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，或威脅、引誘證人也有情節輕重之分。針對律師的偽證情節的不同，有不同的處理方法，如律師法第49條規定：“律師有下列行為之一的，由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予停止執業六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（四）故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據，妨礙對方當事人合法取得證據的。”刑法是其他法律規范的保障法，不可越俎代庖。應當把一般的律師偽證行為交由“律師協會”之類的行業自治組織來處理，只有嚴重的偽證行為才納入追究刑事責任的范圍。因此，不考慮定案的證據與證據材料、一般性證據與關鍵性證據的區別，無一例外地將所有偽證行為采用刑法規制，違反了必要性原則。
三、刑法第306條不利于保護律師和被追訴人的人權
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