[ 尹曉紅 ]——(2012-4-16) / 已閱14432次
人權是人作為一個社會的人，為滿足其生存發展需要應當享有的最基本的權利。它表現為一種價值體系。人權所體現的基本價值是憲法制定與修改過程中的最高目標，表明人類生存與發展的要求、理念與期待。英國學者米爾恩將七項權利作為最低限度普遍道德權利的人權，這七項權利是生命權、公平對待權、獲得幫助權、在不受專橫干涉這一消極意義上的自由權、誠實對待權、禮貌權以及兒童受照顧權。[21]“由于人類的困擾如此緊迫和廣泛，可以想見，個人很少能憑一己之力有所作為。唯一有效的途徑是通過政府的和自愿的組織”；“受幫助的人權讓每個陷于困擾的人有權獲得幫助，無論他是何人”[22]。四次憲法修正印證的憲法變遷史正是民主——法治——人權相繼確認的歷史。[23]2004年憲法第四次修改在第33條第三款加入了“國家尊重和保障人權”的規定，確定了國家尊重和保障人權的義務。尊重意味著接受約束；保障既包括消極不作為的保障，也包括積極作為的保障。刑法第306條則是刑法沒有接受約束的表現，也沒有提供消極和積極的保障，反而不利于保護被追訴人和律師的人權。
（一）刑法第306條不利于保護律師的人權
刑法第306條侵犯律師人權的第一個表現是職業報復。首先，律師偽證罪的偵查機關往往就是辦理律師代理的同一案件的檢察機關而不是公安機關。律師原本和檢察機關處于平等的控辯雙方的地位，現在卻讓律師成了控方刑事追訴的對象。這無疑使得檢察機關既是運動員又當裁判員，既有礙司法公正又明顯違法。如發生在安徽巢湖的凌霄松律師偽證案中，指控凌霄松的檢察官即為凌霄松代理的貪污案中的檢察官。[24]其次，程序啟動的時機不是“發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人”（刑事訴訟法第83條關于立案條件的規定）而是“懷疑”或“可能”有犯罪事實或犯罪嫌疑人。實踐中經常出現律師前一天還在法庭上與公訴機關進行辯論，第二天就因涉嫌偽證罪而被立案偵查的情況，因為公訴機關懷疑律師可能引誘證人作偽證了。最后，在歸罪原則上是有罪推定，只要出現了證人前后證言不一致、對控訴機關不利的情況，控訴機關則想當然地認為肯定有一方在作假，很顯然，司法機關不會作假，那么，作假的就只能是律師了。如2004年在安徽發生了王宏柱案[25]，王宏柱代理的案件尚未結束就被檢察機關以涉嫌偽證罪拘留，超過羈押期后被逮捕，雖然有全國律協和安徽律師幫助但未果，被判處有期徒刑1年半。王宏柱是否構成犯罪不在筆者討論范圍之內，但整個案件無疑是檢察機關進行類推的結果。而在這一系列違法程序進行過程中，律師的人身自由通常被剝奪，面臨刑訊逼供的危險；精神處于高度緊張狀態，同時要承擔社會輿論對其負面評價的風險；而財產也同樣面臨危險。
第二個表現是對律師的職業豁免權視而不見。1996年律師法第32條規定：“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。”第30條第二款規定：“律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。”2007年修訂后的律師法不僅延續了該法關于律師人身權利不受侵犯和律師辯護權受保障的規定，而且進一步規定“律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究”。我國律師法關于律師職業豁免權的規定范圍仍顯狹窄，即便如此，律師僅有的幾項職業豁免權也未獲司法機關的尊重和保障，上文提到的在開庭過程中將律師羈押起來等情況就是其中之一。這種行為嚴重干擾了律師的職業活動，更是侵犯了律師的人權。
第三個表現是將證人的責任強加于律師身上，加重了律師的負擔。刑法規定了罪刑相適應的基本原則，要求罰當其罪。證人一般是理性的獨立的有自主意識的人，做出證言是其個人行為。只有非常強烈的外力才能影響其改變自己的意志，如威脅。所以引誘不是其做偽證的直接原因，引誘不會影響其獨立意志。而第306條將證人的責任與律師的責任相混淆，客觀上加重了律師的責任，無疑也侵犯了律師的人權。
全國律師協會曾對23個律師偽證罪案例進行分析表明，其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結案，錯案率50%以上。[26]而只要是涉嫌律師偽證罪，律師多被拘留、逮捕，被無罪釋放后也鮮少獲得國家賠償。如湖北省潛江市楚天律師事務所律師王萬雄，因涉嫌“律師偽證罪”被起訴，一審判決其無罪，二審判處有期徒刑1年。后經申訴，湖北省高院于2004年最終判決宣告王萬雄無罪。[27]在上訴、申訴的漫長征途中，對受害人生理與心理的考驗可想而知。
（二）刑法第306條不利于保護被追訴人的人權
律師的訴訟權利是被追訴人獲得辯護權的延伸，目的是為了保障被追訴人獲得辯護權的行使。正是通過辯護尤其是律師的辯護，被追訴人的其他權利才能真正實現。從這個意義上看，辯護人不可與當事人割裂開來，二者的權利密切關聯。[28]如前所述，刑法第306條導致刑事辯護率低，降低了律師參與刑事訴訟的積極性，使得被追訴人不能得到律師的幫助，相當于剝奪其獲得辯護的權利，從而進一步影響被追訴人的其他權利的實現，如生命權、人身自由權、財產權等。在刑事訴訟中，被追訴人面對的是強大的國家司法機關，而且訴訟的結果將決定他們的財產權、自由權乃至生命權的取得或喪失，可以說刑事辯護是為生命和自由辯護的職業，因而獲得具有專業知識且地位獨立的律師的幫助將有助于被追訴人合法權益的維護，這也是刑事辯護的核心價值之一。其作用一方面在于“擴張委托人的行為能力，賦予委托人分身之術，使之能超越時空限制，突破自身知識、能力、經驗的缺陷，更加深入參與訴訟”；另一方面在于“補足委托人的行為能力，因為委托人多少缺乏法律知識，更不具備律師那樣的實踐經驗，從而不能正確運用法律維護自身的合法權益，而律師恰恰具有這方面的優勢”[29]。律師職業的危險等于生命和自由的危險。如果律師自身的合法權益都難以保障，那么被追訴人的合法權益就不可能實現。實踐證明，為了避免刑法第306條的危險，許多律師放棄了法律賦予他的調查取證權，[30]而只對公訴機關提供的證據進行質證。放棄調查取證權意味著律師在訴訟中只能消極防御而失去了主動進攻的機會，對于尋找被追訴人無罪的證據極為不利。而近年來冤假錯案頻發與刑事辯護職能的弱化不無關系。[31]從佘祥林案、趙作海案等冤案中對受害人人權的侵犯便可見一斑。
四、刑法第306條的存廢與律師的定位
從刑法第306條可以看出，其問題主要體現在三個方面：一是其設置本身所包含的對律師的定位不清，因過度設防而導致歧視；二是因為“引誘”與“引導”等中性詞存在交叉導致法律的界限不清，進而損害了憲法第125條規定的被告人的權利，即法律可能因為語義范圍過廣“意外”違憲；三是立法本身的模糊性也不利于保護律師和被追訴人的人權。進而，從宏觀上看，刑法第306條在法權配置上嚴重傾向于司法權，權利與權力失去平衡。
（一）刑法第306條的存與廢
“一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不恥之徒辯護的人的態度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。”[32]刑法第306條正是我國忽視律師權益的標志，屬于對律師的直接歧視。[33]在規范主義的視野中，一個“良善”的實在法體系，應當具備自我改善、更新、校正、康復的能力，此標示其健康程度。[34]在當代，其健康程度主要表現為以憲法為核心展開的法律制度中對憲法基本權利規范的實現程度以及其針對下位法之“背叛”的矯正機制與矯正能力。刑法第306條違反了憲法的平等原則，構成對律師的歧視，不符合憲法第125條“被告人有權獲得辯護”規定的規范要求，也不利于保護律師和被追訴人的人權，違反了憲法第5條的規定，應該由立法機關進行修改。
當然，律師在為被告人的權利而斗爭時，是存在違法的可能的。確認刑法第306條無效并不意味著律師的違法行為就能游離于法制之外。從國外的情況來看，各國對律師的職務犯罪大體上可以分為兩種：出賣委托人利益的犯罪和妨礙司法公正罪。事實上，為了保證司法制度的正常運行，使法院能夠在真實證據的基礎上準確認定案件事實，進而做出公正裁判，無論是大陸法系國家還是英美法系國家都明確規定了任何人都負有向法庭提供真實證據的義務，對故意違反此義務的人員都按偽證罪予以懲罰，但偽證罪的主體是一般主體，并沒有將律師作為特殊主體對待。對于律師的違法行為，沒有構成犯罪的，可以按照《律師法》的相關規定作出處罰；構成犯罪的，可以按照一般主體對待，進行相應的刑事處罰。至于具體的制度安排，則屬于另一重大課題。
（二）律師在現代社會的定位[35]
韋伯說：“律師處在國家機構和民間社會的銜接部位，起著法治秩序‘安全閥’的作用。”辯護制度的設立是基于以對抗和制約求公正這樣一種原則，其哲學基礎則是對立統一規律。對立統一規律即矛盾規律，是馬克思主義唯物辯證法的根本規律。它揭示了事物發展的源泉、動力和實質內容。一切事物的現象和過程內部都包含著兩個相互關聯又相互排斥的方面，這兩個方面既統一又斗爭，推動著事物的運動和發展。馬克思主義認為，矛盾就是反映客觀事物內部或事物之間的對立和統一及其關系的基本哲學范疇。人類設立的控、辯兩大司法職能在人類社會的發展過程中，也是一直處于既相互依存又相互斗爭的對立統一的矛盾關系之中。刑事訴訟的重心就是控辯對抗。正如一位日本學者所言，不僅要讓法官聽到“左邊的聲音”，也要看到“右邊的光亮”。設立辯護這一相對性制度，就是因為它能使裁判者聽到不同聲音，其核心價值就是對公權力的遏制和對私權利的保護。控辯雙方的平等對抗，有利于雙方在舉證、質證中進行交鋒，從而對案件事實和適用法律質辯爭議，有利于法庭查明案件的真相。“控辯對立的雙方在同處于一個相互斗爭的矛盾體中相互排斥、相互對立的狀態下相互依存、相互配合的一面，使矛盾本身在條件成熟基礎上轉化、化解。”[36]對立的結果則是揚棄否定因素，并在事實和證據的基礎上達成統一或共識。
代理（辯護）制度和職業法律家的結合產生了律師和律師制度。而律師制度的產生和發展更進一步地促進了辯護制度的發展、完善及專業化。沒有律師制度，辯護制度將因其缺乏專業性而無法與控訴權形成對抗以致名存實亡。“認真負責，積極熱心的辯護律師是自由的最后堡壘——是抵抗氣勢洶洶的政府欺負它的子民的最后一道防線。辯護律師的任務正是對政府的行為進行監督和挑戰”、“保護那些孤立無援無權無勢的民眾的正當權利。”[37]因此，律師和律師制度為傳統上由國家官員和個人組合的刑事訴訟格局帶來了一股新的力量——獨立的社會力量。律師的介入，實現了刑事辯護制度的光輝重生，被告人的權益從此有了保障，地位得到了根本改變，并帶動了刑事訴訟民主趨勢的進一步加強。因此，雖不能說律師是正義的化身，但律師是為保證控辯平等、維護被追訴人合法權益、制約公權力的必然存在；雖不能說律師必然是善的，但律師的某些缺陷是現代社會必須容忍的“惡”。正是在這一意義上，許多國家也規定了律師在執業活動中的人身權利不受侵犯和在法庭上發表的辯護、代理意見不受法律追究，即律師享有職業豁免權。只有這樣，律師才能夠真正成為訴訟中溝通國家與個人之間的紐帶與橋梁。
注釋:
[1]刑事辯護的專業性和律師的專業性決定了刑事訴訟中的辯護人主要由律師擔當，因此在實踐中該罪名的犯罪主體主要是律師。刑法修訂草案中最初也將該條的主體設定為律師，但產生了激烈的爭論，最后將犯罪主體修正為“辯護人、訴訟代理人”。
[2]2000年，全國人大代表張燕律師領銜提出“取消《中華人民共和國刑法》第306條規定”的議案。2001年全國人大常委會給張燕答復，張不滿意，2002年再次提出“建議取消刑法第306條”的提案。2010年3月，全國人大代表秦希燕再次提出取消第306條的提案。
[3]比較有影響的相關論文有龍宗智：《李莊案法律研判——主要從證據學的角度》，《法學》2010年第2期；孫萬懷：《從李莊案看辯護人偽造證據、妨礙作證罪的認定》，《法學》2010年第4期；范忠信：《李莊案的法理與倫理反省》，中國選舉與治理網，http：//www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsd=175533，2010年8月10日訪問。
[4]非法定罪名，因為本文主要討論律師擔任刑事辯護人的情況，為表述方便，故稱律師偽證罪。“被告人有權獲得辯護”偏重于獲得律師幫助的權利，這也為各國憲法和國際性人權公約所確認。
[5]陳興良：《辯護人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入》，《政法論壇》2004年第5期。
[6]《高風險致使辯護率低刑事辯護律師面臨六難題》，騰訊網，http：//news.qq.com/a/20080106/002513.htm，2010年8月10日訪問。
[7]、[29]程滔：《辯護律師的訴訟權利研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第283頁，第5頁。
[8]周偉：《論禁止歧視》，《現代法學》2006年第5期。
[9][日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，蘆部信喜補訂，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第178頁。
[10][奧]曼弗雷德·諾瓦克：《〈公民權利和政治權利國際公約〉評注》，孫世彥、畢小青譯，生活·讀書·新知三聯書店2008年版，第622頁。
[11]、[12][法]皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，商務印書館1988版，第28頁，第21頁。
[13]、[34]白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規范憲法學視野中的許霆案》，《法學研究》2009年第4期。
[14]對此問題，筆者將在第三部分討論。
[15]1980年《律師暫行條例》第1條規定：“律師是國家的法律工作者，其任務是對國家機關、企業事業單位、社會團體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權益。”
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