[ 沈巋 ]——(2012-4-24) / 已閱22467次
(4)行政慣例。行政慣例，又稱行政先例，是公共行政組織在同一或具有同一性的事項上，長期、連續且反復實行而形成的習慣性措施。只要行政慣例確實存在，本身又不違法，且行政機關依法有裁量余地，那么，行政慣例就會產生拘束行政的效力。否則，有違相同情況相同對待的平等原則。⑩若該行政慣例內含公共行政組織積極作為的義務，拒不循此慣例，即構成怠于履行職責的情形。
(5)合同的約定。國家機關、其他公務組織為實現法律上公務目標，有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務合同的方式。合同一旦達成，公務組織和私方當事人的權利義務就在合同中予以了約定。公務組織就必須履行合同約定的作為義務，否則，也構成怠于履行職責的情形。(11)
(6)公務組織的先行行為。有的時候，公務組織先前實施的行為，會使個人或組織的合法權益處于面臨損害的危險狀態。此時，公務組織就負有采取積極措施排除危險、防止損害發生的作為義務。例如，日本在二戰結束之際，在東京都新島附近海中，投棄大量炮彈。因受害人將拾得的炮彈投入火中，爆炸導致死傷，故請求國家賠償。日本法院判決，國家先前有投棄炮彈于海中的危險行為，就應該負責除去該危險。(12)
(7)已經生效的法律文書。已經生效的法律文書，包括公務組織自己作出的決定、公務組織上級的決定或命令、法院的判決、裁定、調解書等。生效的法律文書，皆是執行和適用法律規范的結果。其確定的公務組織的作為義務，通常是有關法律規范的具體化，依法應予履行；否則，也會構成怠于履行職責的情形。(13)
總而言之，在認定公務組織/人員的作為義務時，不能奉行機械的法條主義立場。
二、怠于履行職責致害賠償的依據
1994年和2010年的《國家賠償法》都未對怠于履行職責致害賠償問題，予以統一、明文的規定。無論是已經在其他法律之中常用的“不作為”、“不履行法定職責”、“拖延履行法定職責”概念，還是方興未艾的“怠于履行職責”概念，都未在《國家賠償法》中出現。與舊法絲毫未提及怠于履行職責情形略有不同的是，新法有兩處規定還是明顯指向了怠于履行職責的一種具體情形，即第3條第(三)項、第17條第(四)項都有“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規定。只是，相比實踐中各種各樣怠于履行職責情形，這樣的規定真可謂滄海一粟。然而，《國家賠償法》本身立法的不足，還是得到了其他法律、司法解釋和行政規章的適當彌補。
(一)行政怠于履行職責致害賠償的依據
1.法律依據
在《國家賠償法》(1994)之前，《行政訴訟法》第67條就已對行政賠償問題作出了規定，“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”盡管“作出的具體行政行為”這一措辭在字面意義上指向的是一種積極作為，依純粹學理，似乎不宜涵蓋怠于履行職責的情形，可是，該法第11條和第54條第(三)項實際上都隱含地認可了“具體行政行為”概念對怠于履行職責情形的覆蓋。
第11條的第(四)項、第(五)項、第(六)項是直接指向怠于履行職責的情形，第(八)項則完全可以吸納怠于履行職責侵犯其他人身權或財產權的情形。(14)這些都意味著，在受案范圍層面上，把原告對行政機關怠于履行職責情形不服提起的訴訟，也放在對“具體行政行為”不服提起的訴訟范圍之中。而第54條第(三)項則是在判決層面上，承認對“不履行或拖延履行法定職責”情形的審判，也屬于對具體行政行為的審判。雖然在學理上，仍然可以就怠于履行職責是否屬于具體行政行為進行爭論，但是，從解釋論的角度看，這些條款的存在，為司法實務審理行政怠于履行職責致害賠償問題，提供了足夠的依據。
《國家賠償法》(1994)頒布實施以后，該法第3條第(五)項“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”、第4條第(四)項“造成財產損害的其他違法行為”，形成了對行政賠償范圍肯定性列舉的開放式結構。這就為把行政怠于履行職責致害情形納入其中，進一步提供了解釋的依據。(15)
2.司法解釋
如上所述，現行國家賠償法和行政訴訟法的相關條款，還是為把行政怠于履行職責賠償納入國家賠償范圍，確立了比較周全的、至少可供靈活解釋的法律依據。然而，由于這些規定并未明確指向怠于履行職責的情形，需要司法能動地予以解釋，故在實踐中，地方法院在拿捏不準的時候，還是會請求最高法院進行權威解釋。
在行政怠于履行職責致害賠償問題上，最高法院于2001年分別對重慶市高級法院和四川省高級法院的請示作出了批復。《最高人民法院關于勞動教養管理所不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》([1999]行他字第11號)指出：“重慶市西山坪勞動教養管理所未盡監管職責的行為屬于不履行法定職責，對劉元林在勞動教養期間被同監室人員毆打致死，應當承擔行政賠償責任。人民法院在確定賠償的數額時，應當考慮重慶市西山坪勞動教養管理所不履行法定職責的行為在造成劉元林死亡結果發生過程中所起的作用等因素。”這個批復是對第三人過錯侵權與行政怠于履行職責共同致害情形的確認。
《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》(法釋[2001]23號)指出：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。”這個批復的適用范圍顯然要比上一批復要廣，因為其對公安機關不履行法定職責致害賠償，作出了統一的、明確的規定。無論是公安不作為直接致害，還是與自然原因、受害人自身原因或者第三人過錯侵權相結合致害，都可適用此批復。
或許是最高法院的這兩個批復表明了立場和態度，此后，最高法院幾乎再也沒有就行政機關怠于履行職責致害賠償問題，進行專門的批復或其他形式的解釋。(16)行政怠于履行職責致害賠償，無論何種情形，皆應納入國家賠償范圍，已經得到司法實務的共識。關鍵就在于如何認定怠于履行職責、如何確定賠償責任等“下游”問題了。
3.行政規章
既然所有的行政怠于履行職責致害情形，都可以通過對有關條款的能動解釋，被收入國家賠償范圍，似乎沒有必要再提及其他的依據了。不過，在此還是希望以部分行政規章為例說明：在國家賠償法未予明文規定的情況下，行政機關在賠償范圍問題上的明確表態，也在為怠于履行職責致害賠償制度的漸進發展作出其應有貢獻。
例如，司法部發布的《司法行政機關行政賠償刑事賠償辦法》(1995)第6條規定，“司法行政機關的勞動教養管理所及其工作人員在行使職權時，有下列侵犯人身權情形之一的，應當予以行政賠償：……(二)毆打或者唆使、縱容他人毆打被勞動教養人員，造成嚴重后果的……(四)對勞動教養期滿的被勞動教養人員，無正當理由不予解教的……(六)其他違法行為造成被勞動教養人員身體傷害或者死亡的。”其中，第(二)項規定的“縱容”他人毆打情形，第(四)項規定的期滿不予解教情形，都是明顯的怠于履行職責，第(六)項或許可以成為能動解釋的依據。
又如，海關總署發布的《中華人民共和國海關行政賠償辦法》(2003)第6條規定，“海關及其工作人員有下列違法行使行政職權，侵犯公民、法人或者其他組織財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：……(七)對扣留的貨物、物品、運輸工具或者其他財產不履行保管職責，嚴重不負責任，造成財物毀損、滅失的，但依法交由有關單位負責保管的情形除外；(八)違法拒絕接受報關、核銷等請求，拖延監管，故意刁難，或不履行其他法定義務，給公民、法人或者其他組織造成財產損失的……(十)造成財產損害的其他違法行為。”其中，第(七)項、第(八)項屬怠于履行職責情形。尤其是，第(八)項“不履行其他法定義務”的規定，甚至可以與第(十)項一樣起到兜底條款的作用。
當然，行政規章的遺憾就是其僅僅適用于某個行政系統、某個管理領域，而不易延伸至其他系統和領域。
(二)司法怠于履行職責致害賠償的依據
1.法律依據
與行政領域相比，司法機關怠于履行職責的致害賠償，不僅僅缺少明文法律規范作為依據，更是缺少可供能動解釋的法律條款。究其原因，主要是兩個方面。一則，司法賠償的法律依據只有國家賠償法，而不像行政賠償的法律依據還包括行政訴訟法，后者有不少條款為通過解釋吸納行政怠于履行職責致害賠償提供了基礎。二則，新舊國家賠償法在肯定性列舉行政賠償范圍的時候，都采納了開放式結構，前引的兩個兜底條款，也可以作為行政怠于履行職責致害賠償的依據。而在肯定性列舉司法賠償范圍的時候，新舊國家賠償法都一律運用了封閉式結構。在既是單一法源、又是封閉式結構的法律規范體系之中，司法怠于履行職責的法律依據，只剩下“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規定了。甚至，《國家賠償法》(2010)第38條關于民事、行政司法賠償范圍的規定，即“違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤”，在字面意義上也是指向積極作為的侵權損害，而非怠于履行職責的侵權損害。
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