[ 肖澤晟 ]——(2012-6-5) / 已閱33164次
摘要: 法院目前在處理農村墓地糾紛時對相關權益僅提供有限保護，原因在于我國尚不承認死后人格權。憲法對人的尊嚴的保護并不因死亡而立即終止。死者享有的墳墓不受侵犯的權利系從基本權利條款中導出。墓地作為生者祭祀先人之場所，是其宗教信仰自由、文化活動自由得以實現的物質條件。墓地管理人基于處置死者遺體和管理墳墓的義務而對墓地享有“準財產權”。當這些基本權利產生拘束私人的效果時，很容易與墓地所有權發生沖突，因此，可在憲法上確認農村傳統宗族墓地歸宗族所有，以消除這類沖突，或在民法上確立墳墓役權制度，用以限制墓地所有權，以協調這類沖突。
關鍵詞: 墓地；墳墓；死者尊嚴；憲法；墳墓役權
死者在法律上雖然不再是自然人，但又經常令世人回憶起他們。那么，死者到底是不是物呢？關于這一點，不僅理論界存在爭議，普通百姓的認識也是模棱兩可，這直接影響了人們對待死者墳墓的態度。前不久，為擴建“陶行知紀念館”，南京某街道辦事處發布公告，與陶行知墓相鄰的7500余座墳必須在25天內遷走；逾期不遷者，將視作無主墳，作深埋處理。由于遷墳時間太短，補償太低，[1]且一些死者還曾經資助過陶行知辦學，因而有村民憤而撕毀了公告。[2]問題是，即使基于公益需要必須遷墳，行政機關應有何依據，遵循什么程序，給予怎樣的補償？農村墓地在解放前還屬于死者后代所有，是否因為后來我國憲法規定一切土地公有，死者及其后代對這些墓地就再無權利？政府是否有權將逾期不遷的墳墓視同無主墳，對死者遺骨就地深埋，而無需另行擇地安葬？顯然，這涉及到身后利益保護的法理難題—如何保護死者的尊嚴及其后代對墓地的權益。考慮到現行法對這一問題的“沉默”已成為農村墳山糾紛頻發的主因，因此，本文首先通過整理38起祖墳糾紛案，揭示目前法院對墓地上相關權益提供保護的現狀，然后圍繞死者尊嚴的保護，就墓地所服務的權利以及如何消除或減少墓地上的權利沖突進行探討，以期為身后利益法律保護問題的解決提供一點參考意見。
考慮到墓地的特殊性在于，人死亡之后，遺體被送進了墳墓，才使墳墓所依附的地基成為墓地，因此，本文對墓地上的權利探討也相應按照從生到死、從死亡到墳墓、從墳墓到墓地、再到墓地所有權人的邏輯順序展開。
一、祖墳案例歸整：墓地上脆弱的權利
為了解法官在處理農村祖墳糾紛時對墓地上的相關權益提供何種程度的保護，筆者特搜索河南省法院網以及相關新聞報道，結合法官提供的部分案例，一共收集了法院處理的祖墳糾紛案件38起。
在這38起祖墳糾紛案中，有4起為挖墳掘墓刑事案，有4起是因墳山糾紛引起的行政案件，其它30起是因墳山糾紛引起的民事案件。
在4起挖墳掘墓刑事案中，被判侮辱罪2起（一起涉及組織挖掘他人祖墳79座，另一起涉及挖平他人15座祖墳，并將5座祖墳里的骨灰盒挖出）；故意毀壞財物罪1起（炸毀他人祖墳）；盜竊尸體罪1起（挖毀他人祖墳，并將裝有骨灰的骨壇盜走收藏）。
在4起行政案件中，因行政機關征地引起的糾紛2起，因行政機關對民事糾紛進行處理而引起的糾紛2起。其中，引起民事糾紛的原因有二：一是在他人祖墳前建壽墳；二是一方將自己母親葬到他人承包地里，以便與其父親合葬（其父親墓地經平整已變為耕地）。[3]
在這30起民事案件中，10起為墓地用途糾紛案，20起為挖墳毀墳侵權案。在10起墓地用途糾紛案中，法院支持經濟用途優先的案件有3起（支持在墓地附近建房、修鴨舍，以及基于養豬需要必須遷墳）；支持祭祀用途優先的案件1起；對何者優先未作評判的案件4起；認為墓地所有權人或承包權人有權阻止墳主后人在墓地葬新墳的案件2起。而在數量最多的20起挖墳毀墳侵權案中，6起案件起因于一方葬墳而另一方挖墳；6起起因于建設施工毀壞他人祖墳；4起屬于因葬墳引起的祖墳之間的“相鄰權”糾紛；因強占他人祖墳地以及用混凝土砌封墳面引起的案件各1起；因墓木死亡引起的案件1起；起因不明的案件有1起。在這20起侵權案中，經法院判決或調解，要求被告賠償經濟損害和精神損失的案件8起；不支持賠償經濟損失，但支持賠償精神損害的案件有6起；只支持賠償經濟損失的案件為1起；以不構成侵權、證據不足或者原告自己有過錯等為由，不支持賠償損失的案件5起。
通過對38起案件的歸整，筆者得出了以下結論。
其一，活人與死人之間的利益沖突越來越需要法律的介入。在38起祖墳案件中，民事案件就占了30起，且有18起案件與經濟建設活動有關。這說明在城市化進程日益加快和人口快速膨脹的時代，隨著活人與死人爭地的現象越來越突出，人們的觀念逐步發生變化，傳統用來保護死者利益的土地私有制（目前已不存在）以及用來調整活人與死人利益沖突的宗法族規與風俗習慣已經無法發揮作用，因而迫切需要法律介入活人與死人之間的利益沖突。
其二，墓地所有人或承包權人與墳主后代之間的權利界限不明，是導致墳山糾紛發生和裁判結果五花八門的最主要原因。例如，其中有兩起案件，案情都是在自家責任地里葬墳，且責任地里都有被告的祖墳地，糾紛都是因雙方權利界限不明所引起，被告也都是故意損壞原告祖墳，但其中一起案件判決不予賠償，另一起案件則判決予以賠償。另外，從10起墓地用途糾紛案可以看出，當墓地的祭祀用途與經濟用途發生沖突時，法院傾向于認為經濟用途優先于祭祀用途，或者對這一沖突予以回避，僅在極少數情況下才承認祭祀用途優先于經濟用途。
其三，法官就挖墳毀墳行為所侵害的主體與客體的認識缺乏說服力和融貫性，即使對相應的權益予以認可，其保護力度也很弱。在20起挖墳毀墳案的判決中，既支持賠償經濟損害又支持賠償精神損害的案件只有8起，有6起案件只判決給予精神損害賠償，且損害賠償數額都很低，還有5起案件以不構成侵權或者證據不足等為由不支持原告賠償請求。無論是從4起挖墳掘墓刑事案的定罪來看，還是從挖墳毀墳民事侵權案件中認定構成侵權并有判決要旨的14起案件來看，法官對于挖墳毀墳行為侵犯的是何種權益，認識上存在巨大的差異。例如，法院雖然在這14起案件中都認為挖墳毀墳行為侵犯了生者（原告）的權益，但就侵犯的權益內容而言，有3起案件認為侵犯了原告的特殊財產或者特殊私有財產；有3起案件認為侵犯了原告對已故親人的情感；分別認為侵犯了原告的祭祀權、名譽權、人格尊嚴的案件各1起；分別認為侵犯了原告的精神人格權（或精神利益）、合法權益的案件各有2起；籠統地認為對原告造成一定精神損害的案件有2起。其中，有1起案件認為挖墳行為侵犯了原告的4種權益；有4起案件認為侵犯了原告的2種權益。另外，有2起案件認為挖墳行為侵犯了死者人格利益，有1起案件認為侵犯了死者的名譽，有2起案件認為侵犯了原告父母遺骨的完整權，或原告父母墳墓遺骨完整性的合法權益。
調查結果顯示，在挖墳毀墳案中，法官大多把死者近親屬或者后代作為受害主體，實際上是認為死者對墳墓不享有權利。應該說，這是民法邏輯上的必然推論，其法律依據是《民法通則》第9條關于“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利”的規定和法釋[2001]7號司法解釋。根據法釋[2001]7號《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條的規定，自然人死亡后，其近親屬因為侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨的侵權行為而遭受精神痛苦，向法院起訴要求侵權人賠償精神損害的，人民法院應當受理。最高人民法院之所以作出上述解釋，可能是因為民法只調整活人之間的社會關系，以及基于對《民法通則》第9條和第10條（“公民的民事權利能力一律平等”）的理解，認為死人不可能與自然人具有平等的民事權利能力，因而不承認人死亡后還有人格權。然而，死者不能與自然人享有同樣的民事權利能力的事實，并不能得出死者不能享有任何權利的結論。上述司法解釋存在的問題至少有三：其一，雖然承認侵犯死者利益的行為是侵權行為，但只認可因這一侵權行為而遭受精神痛苦的近親屬，才有權要求賠償精神損害。這不僅使得沒有近親屬的死者的利益得不到保護，也使得一兩百年前就已進入墳墓的先人遺體或遺骨在受到侵害的情況下，死者及其后人的利益得不到民法的保護。其二，對于玷污墳墓或者挖掘墳墓但未挖到棺材的行為，因為沒有侵害到遺體、遺骨，因而死者的利益得不到民法的保護。其三，當侵害死者利益的行為系由死者近親屬實施時，即使是死者生前指定的對其身后利益進行保護的人，也無法通過訴訟制止加害行為。以上表明，民法在身后利益保護上采取依附于生者權利的保護模式，存在嚴重的保護漏洞和無法解決的難題。這樣的漏洞，不僅使得活人與死人爭地的戰爭更加激烈，也使人類的尊嚴面臨嚴重威脅。[4]
當然，民法學者會爭辯說，對于不能納入民法保護的死者利益可以納入公共利益范圍并由公法加以保護。然而，這種保護模式存在兩大缺陷：一是違反了輔助性原則。[5]根據輔助性原則，保護死者利益免受私人侵犯的責任，首先應屬于市民社會（如公民可以就自己的身后利益在生前作出安排），僅在市民社會無力承擔時，國家才應當介入。顯然，將保護死者利益的任務全部交給國家，會給能力有限的國家帶來巨大的負擔，是一種嚴重不負責任的做法。二是當國家為了另一種公共利益需要而侵犯死者利益時，將面臨沒有任何私權利來制約公權力的難題。顯然，如果能將死者墳墓不受侵犯的利益通過認可死后人格權來加以保護，那么公法保護模式的兩大缺陷就能得以消除。考慮到作為根本法的憲法在構建一國法律體系方面的重要作用，下文將大膽突破傳統禁區，從憲法解釋的角度，立足權利的利益理論，嘗試對這一問題進行探討。
二、從生到死：憲法對死者尊嚴的保護
每個人注定要經歷從生到死再到墳墓的過程。在人活著時，國家負有維護其尊嚴和保障其基本權利的義務，那么，在人死之后進入墳墓之前，國家是否因為他（或她）剛剛停止了呼吸，就基于“死人非人”的成見和“以活人為中心”之法治國理論與思考窠臼，認為已經死去的他（或她）不再享有尊嚴，因而國家就不再負有相應的保護義務呢？答案是否定的。憲法對人的尊嚴的保護并不因人的死亡而全部終止，相反應認可死后人格權。主要理由有四。
其一，尊重和保護死者的尊嚴是中國人的傳統價值取向。在中國，死者為大、入土為安等根深蒂固的傳統觀念所表達的都是對死者尊嚴的尊重。例如，人死之后，其近親屬有義務按照死者的遺愿，為其穿上衣服、鞋子并戴上帽子，然后裝殮進棺材，再送入墳墓。在這一過程中，死者遺體處于一種不可冒犯、不可褻瀆的狀態。就如同活人穿在身上的衣服是其人格尊嚴的物質保障一樣，此時死者的衣服、棺材和墳墓也同樣服務于保護死者尊嚴的目的，不容侵犯。無論是目前政府要求有關人員在“遺體處理時要嚴格遵守操作規程，要尊重死者尊嚴”，[6]還是歷代統治者規定挖墳掘墓屬于重罪，都是為了尊重和保護死者的尊嚴。
其二，保護人的尊嚴是高于一切的憲法價值，是具有支配力的法倫理，本身就包括了對死者尊嚴的保護。在德國的Mephisto案中，[7]聯邦憲法法院認為，人之所以有尊嚴，完全取決于其之現存在（per-sonsein），即使是在人死之后，人性尊嚴也受保障，也是高于一切的憲法價值。德國大量判例認為人的尊嚴在死后也要保護的主要依據是德國《基本法》第1條第1款關于“人性尊嚴不容侵犯”的規定。其論證的主要理由是：“只有個人可信賴其人格形象在死后能得到基本保護，并在此期待中生活，其生前的人格尊嚴和個性自由發展才能得到充分的保護。”[8]依據我國《憲法》規定，“尊重和保障人權”是一切國家機關必須履行的義務，而其核心是保護人的尊嚴。人的尊嚴的核心是人的自治與自決，[9]即對自己生活的自我決定權。因此，國家必須尊重每個人在追求自身生存價值過程中的意愿，包括一個人現時的意愿和過去的意愿。當死者通過生前的安排，讓自己尚未實現的人生價值在死后得以實現時，國家理當尊重和尊敬死者的遺愿。這就說明死者作為一個符號存在，依然可以是人的價值生命的承擔者，也有人格和尊嚴，值得尊敬。將人的尊嚴反射到死者的尊嚴上，則體現為死者對自己遺存的自主處置權。因此，除非死者生前同意，否則任何人不得割取其尸體上的器官，不得將其尸體用于醫學研究，不得挖掘其墳墓，不得實施有損其身后人格形象的行為，且國家應對此負有保障義務。
其三，許多死后利益對于維護死者的尊嚴至關重要，因而應通過法律擬制讓死者“復活”，并讓其享有人格權。因人的死亡而不能繼續存在的利益，主要是經驗性的利益（如不遭受痛苦的利益）與行為利益，[10]而其他利益，如作為受他人喜愛或尊敬的客體的利益、其允諾不被違背的利益以及個人的隱私和良好聲譽受尊重、生前有關自己身體或財產處置的決定受尊重、作為具有某種特征的人在死后被保存或記憶等利益，并不因死亡而立即消失。[11]這些完全獨立于死者近親屬及其后代的利益，對于構筑死者的人格形象和維護死者的尊嚴至關重要，且正如本文中38個祖墳案件所反映的，僅僅保護人活著時的人格權不能為公民人格權提供充分保護，因此有必要認可死后人格權。例如，為確保著作權人人生價值的實現，我國《著作權法》第10條和第37條對其死后人格權作出了規定。由于死者的姓名、名譽、生前的肖像、簽名、表演等與一個人的個性和形象有關的特征，一旦被死者近親屬或者他人用于商業目的，就可能出現對死者的虛假描述或者暗示，或者出現雖然真實但讓死者沒有面子的描述或者暗示，因此，為維護死者的形象與尊嚴，激勵生者，控制活人行為，阻止不當得利和欺詐性商業行為，[12]美國肯塔基州的法律就明確規定，一個人對上述與自己個性形成有關的因素所享有的權利，并不因死亡而終止。[13]加利福尼亞州法律也專章對屬于死者的權利作出了類似規定。[14]
其四，通過死者生前指定的人，或者其近親屬或后代，或者國家指定的人，代為行使死后人格權，可以解決死人不可能采取行動的問題。例如，美國在解決兩百多年前被廢棄的墓地問題時，因為無人具有代表這些被埋葬者利益的可能性，因而法院最后為死者指定了墳墓役權的接管人或受托人，并向其支付報酬，或者確定由來自宗教團體等社會團體的志愿者作為接管人，[15]并由其在處理活人與死人利益沖突的行政程序或者司法程序中代替死者主張利益。
由上可見，死者雖無行為能力，也不能與活人一樣具有完全的權利能力，但具有部分的權利能力，或者說其權利能夠以托管的形式分配給其親屬或生前指定的人。[16]此種“人格殘存說”之見解，已成為目前德國之通說，[17]反映在憲法上，就意味著國家有義務為保障死者尊嚴而認可死后人格權。
三、從死亡到墳墓：死者墳墓不受侵犯的權利
人與野獸不同：獸雖必死，但死而不埋，只有人必死，而且必埋。這種安葬禮儀表明了人類固有的尊嚴以及對死者尊嚴的尊重。
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