[ 肖澤晟 ]——(2012-6-5) / 已閱33168次
按照上述制度安排，如果原告在作為自己祖墳地的被告責任田里葬墳，因為并不侵犯被告的承包經營權，而被告若毀墳，則侵犯了原告的權利和死者的尊嚴，此時，法院就應當支持原告要求被告賠償的訴訟請求。在民間，證明這種墳墓役權存在的主要證據是墓碑與族譜，而墓地的范圍則主要由地方政府的政策來確定。至于墳墓中的死者與其后代之間的關系，則可以擬制為一種英美法上的信托關系，即死者近親屬或者后代被賦予了一項“目的信托”[36]，在行使墓地管理權時有義務為了保護死者的利益而采取行動。因此，死者后代對墳墓的管理，更多地表現為一種負擔或義務，即使認為生者對墳墓享有“準財產權”，也僅僅是在與處置死者遺體的義務一致的范圍內才存在。當然，墳墓役權將因墳墓管理人長期不行使而在一確定期限屆滿時喪失，并可相應解除對墓地所有權的限制。
六、結語
當人們發現法律給予的保護極其有限，而不惜以犧牲生命為代價來保護祖墳的完好與完整時，就只能說明立法與現實需要之間存在巨大差距。從38起祖墳案的整理中可以看出，如果執法者與司法者認為墓地的經濟用途優先于祭祀用途，以及死者對墳墓并不享有權利因而其利益只能依附于生者權利而獲得極其有限的保護，那么，有損死者利益的行為將大行其道，人類尊嚴將面臨威脅。
從中國的文化傳統和風俗習慣來看，土地資源盡管絕大部分應當為活人使用，但人總是要死的，總要留一小部分土地給死者作為安身之所，讓其享受最后一點尊嚴，完全否定死者享有任何權利不僅與現實不符，也與憲法的精神不一致。盡管挖墳毀墓不一定直接損害死者的遺體或遺骨，但是，墳墓畢竟是死者尊嚴的物質保障，任由集體土地所有者或者政府以經濟發展或者公益需要為由隨意遷移或毀損墳墓，不僅是反文化的和不道德的，也將對人性尊嚴構成嚴重侵害。因此，即使為了公共利益需要必須對死者墳墓進行遷移，并假設死者沒有近親屬或后代，或者其近親屬或后代未在規定期限內遷移墳墓，國家也應善待死者，另行擇地安葬，并登記造冊。
按照國家尊重和保障人權的要求，為了保障每個人的死后尊嚴，同時又不至于擠占生者的生存資源，國家還應推行殯葬方式改革，如推行免費樹葬。為了淳化我國民風，重建孝道，豐富人們的精神生活，確保有關墓地處置爭議的公正解決，防止土地所有者或者政府以各種名目蠶食墓地，立法者應當及時在法律上明確對墓地加以保護，就墳墓役權制度加以規定，并在相應的行政程序和司法程序中為沒有后代的死者指定墳墓役權的接管人，代替死者主張利益。
注釋:
[1]補償標準為：土穴（單穴）1200元，雙穴1500元；水泥穴（單穴）1880元，雙穴2200元。
[2]參見朱俊俊：《“行知園”遷墳風波》，《現代快報》2010年12月12日。
[3]參見福建省福州市中級人民法院（1997）榕行終字第94號行政判決書；廣東省佛山市中級人民法院(2003)佛中法行終字第50號行政裁定書；廣西壯族自治區玉林市中級人民法院（2001）玉中行終字第50號行政判決書。
[4]最近筆者接觸到十多起大規模毀壞死者墳墓的事件。大部分情形是，城市建設項目施工前，加害人肆無忌憚地雇傭外地人用推土機在夜間將百姓祖墓夷為平地。加害人敢這樣做，就是因為死者后代即使事后尋求法律救濟，也將面臨死者無權利、政府不管、舉證難、獲得的損害賠償低等障礙。
[5]這是以國家與個人的職能分立為基礎確立的自下而上的組織原則，反映在國家和個人的關系上，意味著個人的責任與協作要優先于國家責任；只有當個人無力解決時，國家的管理和保護才是最后的手段。參見[德]羅爾夫•斯特博：《德國經濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1999年版，第14頁。
[6]參見2010年4月15日青海民政廳制定的《青海省玉樹縣“4•14”地震遇難人員遺體處理意見》第1條。
[7]BVerGE 30,173/194．在該案中，小說主人公不同意出版的一本小說在其去世后被出版，而他在自殺前7天，還收到了出版社關于該書不可能出版的復函，因此，其繼承人提起訴訟，主張死者名譽權受到了侵害。
[8]Soergel, BGB-Kommentar, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 26.
[9]參見李震山：《人性尊嚴與人權保障》，元照出版公司2000年版，第12頁。
[10]See T. M. Wilkinson, Last Rights: The Ethics of Research on the Dead, Journal of Applied Philosophy, Vol. 19, 2002, p. 34.
[11]See Daniel Sperling, Posthumous Interests: Legal and Ethical Perspectives, Cambridge University Press, 2008, pp. 13-15.
[12]See Steven M. Fleischer, Symposium Issue: The Right of Publicity: Preventing an Identity Crisis, Northern Kentucky Law Review,Vol.27,2000, p. 1019.
[13]KRS§391.170(2010).
[14]Cal Civ Code§3344.1 (2010).
[15]See C. Allen Shaffer, The Standing of the Dead: Solving the Problem of Abandoned Graveyards, Capital University Law Review,Vol. 31,2003,p.496.
[16]Staudinger, BGB-Kommentar, 1999,§823 Rn. C38.
[17]Vg1. RGZ 154, 270 ; BGHZ 5,249.
[18]這里的壽材、壽墳分別指的是人在活著時為自己死后建的棺材和墳墓。
[19]參見孫林：《藏族傳統宗教中的靈魂觀念與祖先崇拜》，《西藏研究》2007年第8期。
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