[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已閱39823次
當然，將人權保障分為狹義的人權保障與廣義的人權保障兩個層面來理解，也未嘗不可。正如有論者認為，廣義的保障機能既包括刑法對于集體人權(廣大公民的人權)的保障,又包括對于個人人權(犯罪嫌疑人、被告人與罪犯的人權)的保障；狹義的保障機能特指對于個人人權的保障。[58] 筆者主張，有必要把刑法對被害人（國家除外）利益的保護從“刑法的社會保護機能”的陣營轉移到“人權保障”中來，這種能夠涵括對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯和被害人甚至被害人近親屬的個人人權的保障，是一種中義的人權保障，如此理解，也合乎我國現行憲法和刑法保護個人自由和權利的精神。[59]
2004年我國憲法修正案將人權概念引入憲法，把尊重和保障人權確定為一項憲法原則。這是中國人權發展的重要里程碑。那么，我國現行刑法第257條規定暴力干涉婚姻自由罪，它就是貫徹現行憲法第49條有關“禁止破壞婚姻自由”的例證。其中“自由”是指受害人的自由。因此，如果只將我國憲法中的“自由”價值在刑法領域的體現僅限于犯罪嫌疑人、被告人的狹義的人權保障，這就有違我國憲法中的自由價值觀念。而且，針對我國現行刑法第247條規定的“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供”，如果使用肉刑或者變相肉刑，就可構成刑訊逼供罪，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人（犯罪嫌疑人、被告人）傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰。那么，若是依據這種狹義的人權保障的“個人自由和社會秩序”理論，則人為地把“對犯罪嫌疑人、被告人的侵權行為”裂分為兩種關系：一方面把犯罪嫌疑人、被告人作為涉嫌被追訴的對象因而強調對之進行（狹義的）人權保障（個人自由的保障），另一方面該情形中的犯罪嫌疑人、被告人又被稱為被害人因而對之保護的立場同時卻歸屬于社會保護。實際上，這里只是對犯罪嫌疑人、被告人人權的保護。怎能又在同一層面演變為對社會的保護呢？這是存在矛盾的。但是，如果采用筆者主張的中義的人權保障說，就沒有這種問題，此例中對犯罪嫌疑人、被告人無論“作為涉嫌被追訴的對象”還是“作為被害人”都只是個人人權保障的問題。
另外，接下來需要討論人權保障與社會保護的相互關系。一般認為，在任何社會，人權保障與社會保護都應當相互協調，從而在更大程度上實現刑事法的機能性目的。實際上保障人權與保護社會（或者控制犯罪）在目的上有時是有沖突的。對于“當人權保障與社會保護發生目的沖突，何者優先”這一問題，國內外學界及實務界眾說紛紜。大致有如下觀點：[60]
⑴ 保障人權的個人本位說。[61] ⑵ 保護社會的國家本位說。[62] ⑶ 折衷說。該說大致又可分為五種觀點。第一，衡平基礎上的保護優先說。[63] 第二，平行基礎上的保障優先說。[64] 第三，并重說。[65] 第四，綜合考慮說。有學者主張，在法益保護機能和自由保障機能出現矛盾或沖突時，應當根據社會現實、人民意志、具體案情與法條精神，合理地處理案件，使兩個機能得以最大發揮。[66] 第五，并重基礎上的傾斜說。該說強調社會保護與人權保障的統一，就是要求刑法從計劃經濟體制下那種對社會保護機能的單一選擇，向市場經濟體制下人權保障和社會保護機能并重的選擇轉變，并適當向人權保障機能傾斜，還人權保障機能在刑法中的應有地位，使刑法在擔當社會利益保護器的同時，成為公民自由和權利的堅強衛士。[67]
上述觀點各具特色，既有合理之利，又有缺陷之弊。第一種觀點多為資本主義國家所主張，該說立足于個人權利和自由的保障，它是為實現“人和人的發展”這一終極目標的基本手段。[68] 因此，其具有一定的合理性。但該說又走向另一極端，往往過于強調狹義的人權保障而犧牲了其他人的利益。譬如，美國20世紀50～60年代的沃倫法院在保護個人權利方面走得太遠，以致傷害了整個美國社會。[69] 或許有鑒于此類情況，法律的重點逐漸從個人利益轉向社會利益，法律目的的演化進入法律的社會化階段。第二種觀點立足于國家和社會的利益，多為社會主義國家所主張。該說一般強調，公民行使自由和權利時不得損害國家、社會、集體的利益等等。顯然，強調國家政治統治、社會穩定、秩序等整體性利益，是為促進甚至保障“全人類的解放”、“人的全面發展”等目的服務的。因此，其合理性不可否認。但是該說也通常輕視了人權保障的重要性，易使刑法單純淪為國家政治統治、階級斗爭的工具。隨著社會的不斷進步，第一、二種觀點逐漸為人們所拋棄，更多的學者主張折中的觀點。當然，刑法機能折中主義者一般都認為，現代刑法不僅是“刀把子”，而且是“大憲章”，更是體現社會正義的“天平”。刑法不僅是實現國家政治統治、維護社會秩序的工具，而且也是公民防范司法擅斷、保障個人自由的利器，更是社會正義這一法規范終極價值和目的的載體。[70] 盡管他們都主張盡量發揮社會保護與人權保障機能的效用，但在兩機能性目的沖突時何者優先的意見上卻有分歧。“衡平基礎上的保護優先說”，略帶現實主義和保守主義的傾向。“平行基礎上的保障優先說”，略帶理想主義和革命主義的色彩。“并重說”多停留在立法的注釋層面，它在處理兩目的沖突上無能為力。“綜合考慮說”，試圖兼顧合理主義和合法主義，但是，如何“根據社會現實、人民意志、具體案情與法條精神，合理地處理案件”？合理的具體標準是什么？兩個機能性目的沖突時，究竟何者優先呢？其弱點是過于籠統并可能導致某些隨意性的操作，其本質上更傾向于一種略帶原則成分的靈活主義。“并重基礎上的傾斜說”強調社會保護與人權保障的統一，追求刑法兩機能的并重，為了還人權保障機能在刑法中的應有地位，因此主張適當向人權保障機能傾斜，應當說比較合理，但是“適當傾斜”在總體上可能較好地評價和把握，而對于特定的司法人員在辦理具體的個案中如何操作仍然是個難題。
因此，從實際出發，為取上述觀點之眾長，力避其所短，筆者認為，應堅持總體上追求人權保障和社會保護并重的原則；當兩個機能性目的發生沖突時，人權保障通常情況下應當優先于社會保護和懲罰犯罪，但是，特殊情況下廣大公眾的利益甚至代表公眾利益的國家利益受到極其嚴重的威脅之時，人權保障也應讓位給社會保護，即人權保障的機能性目的應具有“一般意義的優先地位”。其實質猶如罪刑法定原則對刑法解釋所形成的限制一樣，一般而言嚴格解釋之，特殊情況允許合理的擴張解釋。當然，倘若一個不代表廣大公眾利益的政治國家以維護所謂的國家利益為借口而不惜犧牲公民權利為代價，則顯然不屬憲政國家之所為。人權保障“一般優先”是刑事法公正以及為實現人類崇尚自由目標而努力的具體體現。另外，社會保護的機能性目的在特殊情勢下必須取得優先地位。 2001年“九·一一”事件后，美國社會所作出的“自由給安全讓路”的反應就是一典型例證。亦即，刑事法在保障國家行使刑罰權以懲罰犯罪、維護秩序的同時，假如它和保障人權的機能性目的發生沖突，通過人權保障一般優先（即罪刑法定原則保障人權以及附條件的修復性司法）的實現，充分保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人和被害人的合法權利，使刑事法奠定牢固的社會正義基礎，獲得社會倫理的支持，才能使刑事法具有強大的生命力、震懾力和感召力，從而為合理的現實政治提供有效的服務。這才是刑事法為現實政治服務的最佳方式。也只有盡力兼顧人權保障和社會保護的兩個機能性目的之實現的刑事法，才能獲得民眾的廣泛認同并確立公民對刑事法的忠誠信念，也才能更有效地教育公民自覺遵守法律，最終樹立法律至上的權威。[71]
總之，在上述基本方向中，犯罪控制（或社會保護）與人權保障并重是公平正義的核心，公平正義又是刑事法治的核心，而刑事法治正是刑事法制高級現代化之核心。其層層遞進的關系構成了一個有機系統。當然，上述主要討論的是當前中國刑事法制改革的基本方向，若在將來中國刑事法治已經實現并且進行刑事法治改革的時代，則其基本方向應是走向高度先進、高度公正、高度文明與高度和諧的刑事法治高級現代化了。
三、中國刑事法制改革的評價機制
（一）刑事法制改革的評價機制概述
如何客觀、理性地看待中國的刑事法制改革，涉及一個評價問題，也必然涉及其評價機制問題。我國理論界對刑事法制改革的評論很多，但是目前對其評價機制的研究還比較少見。評價機制是涉及由誰對什么進行評價、如何評價（運用什么方式手段進行評價、得出何種評價結論）的問題。亦即，評價機制需要由一定的評價結構產生相關功能和作用才能構成。在刑事法制改革的評價機制中，其評價結構包括評價主體（誰）、評價客體（對象）、評價方式（口頭或者書面等）、評價標準（指標體系、評價尺度）、評價過程和評價結論（評價結果、評價內容）等。詳言之，在評價主體上，他們既可以是官方的，也可以是非官方的；通常是境內的，但也可能是來自境外的，譬如外國人或者港澳臺地區居民或者境外有關組織的評價；對法制改革的評價，既有改革者對自己的自我評價，也有來自改革者之外的評價主體的評價（即他方評價）。當然，任何改革的成效都不是改革者自己說了算，人民永遠是改革的最終決定者和推動者。譬如，地方司法改革的成效不能只由當地高院院長說了算，而是應該在言論自由的環境下讓全國媒體、學者、當地法官和老百姓等多方共同參與決定。[72] 評價對象就是中國的刑事法制改革，包括改革的方向、目標、歷程、成績或者效果等。在評價方式上既可以口頭形式或者書面形式來表現；最明顯的書面形式通常是以論文論著形式公開發表的理論研究成果，這是評價刑事法制改革發展的一種極其重要的方式。當然，其中也有一些重要的評價內容（如“秀才辦案”、“機械司法”等評論）。有學者認為，法制改革涉及制度、組織和理論三個層面。[73] 其所指的部分“理論”應該就是此類。而且，網絡媒體的評論也是一種重要的評價方式，也有一些評價內容。至于其評價內容（評價結果、評價結論）是否客觀、理性，是否恰當，除了一定程度上可能與其評價過程（一個分析判斷的邏輯推理過程）有所關聯外，通常來講，與其采用的評價標準（指標體系、評價尺度）有著極大的、非常緊密的關系。然而，這些評價標準又往往取決于評價主體本身根據其利益立場、現有知識、思維方式等基礎來進行取舍的，如此難免眾說紛紜。那么究竟應當由誰來決定呢？筆者認為，這需要由人們共同來完成，通過廣泛的討論達成基本共識，并且不斷探索和實踐，不斷完善，才有可能逐漸形成一個規范化的、能為民眾普遍接受的價值評價指標體系。下文僅就此進行初步探討，權作一個綱要性的討論，以期拋磚引玉。
（二）中國刑事法制改革的評價指標體系：刑事法治指數之構建
通常來說，改革的評價指標按照數量化的程度，一般可以分為計量指標（即定量指標）和非計量指標（即定性指標）。計量指標也是數值分析指標，是一種定量評價。計量指標較為具體、直觀，評價時有明確的實際數值和可供參考的標準值，評價結果表現為具體的分數，對改革所作的評價結論直接、明確，給外界的印象清晰。而非計量指標，是一種定性評價，一般采用基本概念、屬性特征、通行慣例等對被評價對象的某一方面進行語言描述和分析判斷，達到剖析問題和解決問題的目的。非計量指標的特點是外延寬、內涵廣，難以具體化。但非計量指標能將無法計量卻反映了改革某方面狀況的潛在因素納入評價范圍，通過分析判斷，驗證計量指標評價結果得出綜合評價結論。[74]
筆者認為，中國刑事法制改革的評價指標體系（刑事法治指數）的基本組成要素或者一級指標，應主要包括：合目的性、民主性、科學性和公正性。合目的性作為定性指標，民主性、科學性和公正性可作為定量指標。其具體理由如下：
1. 合目的性。正如美國學者杜威指出，對任何包含所謂更好或者所謂需要的行動規則的鑒定和評估，都必然包含所要達到的目的。而人們總是會在將所獲得的結果與所期待的結果的比較中，觀察所獲得的結果。[75] 這涉及的就是合目的性的問題。刑事法制改革在本質上是人類的一種目的行動，而對其進行評價，離不開對其合目的性之考量。因此，首先有必要從宏觀上考察其行動是否偏離或者堅持了既定的方向以及實現目的的程度。（1）在刑事立法改革上，對合目的性的評判，是要考察是否堅持了改革方向以及實現改革目標的程度如何。即，主要考察實現刑事法制現代化的程度、實現公平正義的刑事法治秩序的程度、實現犯罪控制（或社會保護）和人權保障并重的程度等。還可以說，需要考察刑事立法在實行法治上的程度或者水平；同時需要考察刑事立法在實現社會和諧上的程度或者水平。刑事立法在實行法治上的程度，表現在形成良法的水平上，這是立法上的法律效果；而刑事立法在實現社會和諧上的程度，表現在體現民意和維護社會穩定的程度上，這是立法上的社會效果和政治效果。（2）在刑事司法改革上，也要考察刑事司法在實行法治上的程度或者水平（司法上的法律效果）；同時也要考察刑事司法在實現社會和諧上的程度或者水平（司法上的社會效果和政治效果）。這一點會涉及爭論問題，后文關于公正性的部分將再論及。此處有必要事先說明的是，司法官既不能成為政治的附庸和奴婢，也不能完全成為任由法律擺布的奴仆（應主張惡法非法），需要體現人的主體性。
當然，法制改革不能為了目的而不擇手段，既要強調目的的正當性，又要強調手段的正當性。其實，這里的手段是工具性目的[76]，相對其上層目的而言是手段，但相對其下層手段而言它又是目的。因此，為了考量目的之手段正當性的程度，還要進一步考察其合目的性之外的客觀存在的三個基本指標：民主性、科學性和公正性。
2. 民主性。人民民主是社會主義的生命。人民當家作主是社會主義民主政治的本質和核心。要健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權。[77] 因此，在刑事法制改革上，也要強調其民主性。亦即，刑事法制改革應當充分體現民意。（1）在刑事立法改革上，需要廣泛征求各方面的意見，以充分反映民意。因為關注民意，關注普通公眾的認可度，以及有表決權的代表總人數占社會總人口比例，代表中投贊成票、反對票、棄權票的比例，這些都與發揚民主的程度有關。根據現行《立法法》第5條規定，立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。這一規定值得稱道，因為充分發揚民主，既有利于充分反映民意，也有利于使通過的立法獲得更多人的自覺遵守，又能使依法司法的裁判更具有民意基礎，進而有利于維護社會的穩定。（2）在刑事司法改革上，應當回應人民群眾的司法需求。因為司法改革是政治體制改革的重要組成部分，目前，司法改革處于承前啟后的重要戰略機遇期，要重點解決好司法改革為了誰、依靠誰的問題，要積極的吸收人民群眾參與到司法改革的過程中來，從群眾的角度、用群眾的標準來評估檢查司法改革的成效。只有把滿足人民群眾的司法需求，依靠人民群眾進行改革并充分享有改革的成果作為司法改革的思路，司法改革才能得到社會的認可和支持。[78] 其中人民群眾的司法需求，主要體現在三個層次上：一是法律意義上的權利保護需求；二是社會意義上的糾紛解決需求；三是哲學意義上的公平正義需求。而且，在我國近年來開展的幾輪司法改革中，人民法院積極回應人民群眾的根本司法需求，努力保證在全社會實現公平正義。這已經成為我國司法改革的一條重要經驗，也成為設計改革方案的重要指導思想。同時，“回應需求、提升公信”在美國、英國等發達國家也已成為司法改革與戰略發展的一項基本追求。[79] 另外，前述提及司法應否民主化的方向之爭，其中有學者反對司法民主化，因為擔憂將破壞司法獨立，并且會犧牲法律的確定性和可預測性，在這點上對國民的警醒來說是有積極意義的。但是，司法獨立是相對的，并不排除司法民主化的陪審制以及民眾對司法的制約和監督。
3. 科學性。科學是以發現規律和運用規律為使命的。因此，在刑事法制改革的科學性方面，它意味著既要發現刑事法制改革的規律，又要運用好所發現的規律，這樣才能更好地實現可欲之目的。（1）在刑事立法改革上，科學性原則首先要求應當合理設置目標和方向；然后在立法技術上，應當講究技巧和科學，條文需要明確規范，協調統一，而且內容應當切合實際，并有一定的前瞻性。一部法律本身內部條款要協調統一，又要與相關法律協調統一，還要與締結的國際條約的規定保持協調。正如現行《立法法》第4條所規定，立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。當然，這里提到合法性的問題。科學的刑事立法改革應當遵守《憲法》和《立法法》的規定，否則，非法的法制改革，既不能獲得有效承認也不能受到法律保護，從而浪費改革的資源甚至損害法律權威和法治建設，這與科學性不符。而且，科學的刑事立法改革還必須遵守合理性的要求，立足客觀實際，并能與時俱進。正如現行《立法法》第6條規定，立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。亦即，刑事立法改革既要合法又要合理，才能更好地合乎法制發展的規律。加之講究立法技巧，才能統稱之為具有比較完整的立法改革的科學性。（2）在刑事司法改革上，也要遵守科學性的原則。它首先要求合理設置其改革的目的和方向；然后還要求刑事司法改革應當講究科學的手段和方法。要從實際出發，循序漸進。刑事司法改革的手段和方法同樣要合法、合理，才能更好地合乎法制發展的規律，進一步推動正義的法治事業的發展。總之，刑事法制改革的科學性原則要求其改革在價值目標追求和工具選擇與運用上都應具有科學性。
4. 公正性。眾所周知，公正是一個社會基本的價值目標。但是何謂公正？人們眾說不一。例如，在對待公正與公平、公正與正義的關系上，有同義說和近義說。同義說有三種：一種觀點是公正與公平同義[80]，另一種觀點是公正與正義同義[81]，還有一種觀點是公正、正義與公平同義[82]。而近義說大致有六種代表性的觀點。其實，公正可能涉及多種或多層含義（包括廣義、中義、狹義等），其中公平是廣義公正的核心含義。鑒于世上所有人都認同的、普適性的、絕對的、永恒的定義標準并不存在，因而，最值得探尋的是從長期來看有盡可能多的人認同的定義。這是要探尋一種接近（而不是精準的）最大共識范圍的關于公正的定義。因為在這里追求精準是徒勞的。因此，筆者認為，公正指的是人們在社會關系中，能夠公平地分配權利和義務，合理地處理各種利益關系，以及維護社會全體成員的共同利益，協調成員間的社會關系，使每個社會成員盡量能夠得其所應得（即獲得其相稱的、正當的利益或者結果）；同時公正也指（一般）公開、相對公平、普遍公認的正義（正義即各守其位，各司其職，得其所應得等）。[83] 簡言之，不妨把公正視為公平正義的簡稱。
（1）在刑事立法改革上，需要強調立法上的公正性，主要包括實體法立法上的平等和程序法立法上的平等。由此能夠公平地分配各種權利和義務。當然，其中平等是相對的，不排斥必要的刑罰個別化的立法規定和刑事訴訟法的特別程序之規定。另外，還要強調在實體法和程序法的立法上，積極追求犯罪控制（或社會保護）和人權保障并重的法律機能，努力實現保護機能和保障機能之間的平衡。正如前文已述，這種并重和平衡也是相對的，它主要是從總體上和兩者不發生沖突時的意義上而言的。就其發生沖突來講，應當合理地處理利益關系，其處理原則如前文討論改革方向部分中所述，此處不再贅言。
（2）在刑事司法改革上，必須強調司法的公正。正如美國加利福尼亞州在《2006—2012年司法發展戰略規劃》中提出，“司法應當為實現公平正義以及糾紛解決提供一個獨立平臺” 等內容。[84] 關于對司法公正的含義或者解讀，學界也有不同認識。可以從司法權的主體范圍和公正內容兩個角度作為分類依據進行探討。[85] 首先，從司法權主體范圍的角度看，法學界有三種代表性的認識：①廣義主體說（即公安機關、檢察院、法院等多主體說）。[86] ②中義主體說（即檢察院和法院雙主體說）。③狹義主體說（即法院單主體說）。[87] 然后，從公正內容的角度看，法學界目前主要有以下三類認識：①廣義說。此說大致又可細分為四種：一是程序、實體和制度三個層次說；[88] 二是程序、權利和結果三個層次說；[89] 三是實體、程序和形象三面說；[90] 四是整體公正與個體公正說。[91] （2）中義說。此說主要有三種：一是程序公正和實體公正并重說；[92] 二是沖突時程序公正優先說；[93] 三是沖突時實體公正優先說。其中程序公正和實體公正并重說，與前述關于犯罪控制（或社會保護）和人權保障并重說，觀點相近，但實質相同。因為強調犯罪控制（或社會保護）和人權保障并重是刑事公正的基本要求，它既有程序意義上的并重（公正），又有實體意義上的并重（公正）。（3）狹義說（片面公正說）。此說有兩種：①程序公正說。該說片面強調程序公正，無論結果如何，只要程序公正，就是司法公正。②實體公正說。該說片面追求實體公正，忽視程序公正。一言以蔽之，無論程序如何，無論手段如何，只要結論是公正的，就是司法公正。[94] 當然，上述兩個不同角度的分類有同時交叉、兼容、并存的情形。顯然，以上有關司法公正的不同觀點是與人們對“司法”和“公正”的不同認識密不可分的。依據“司法”和“公正”意義范圍之大小，可把“司法公正”劃分為多個層次。為了完整地理解它，實際上，這里還可以補充一種最廣義說。該說可以認為，司法公正是指一切與司法相關的活動和相關的內容都能夠體現公平正義的精神和原則。但是，基于前文對公正采取接近最大共識范圍的定義，因此，筆者認為，刑事司法公正，是指司法機關及其工作人員在刑事司法活動中，依法履行職責，正確適用刑事程序法和刑事實體法，能夠相對公平合理地處理刑事案件，做到各守其位，各司其職，使利害關系各方盡可能得其所應得；它也是在刑事司法過程和結果中體現（一般）公開、相對公平、普遍公認的正義精神和原則。特別值得注意的是，具備了實現司法公正的必備條件，具有一定程度的公正性，這不等于公正的實現將達到充分的程度。在一國范圍內，司法公正程度整體上取決于實現司法公正的各種改善條件的總體狀況。而且，司法公正的評判標準有法律標準、社會標準和政治標準。法律效果、社會效果（公眾認同）和政治效果（社會穩定）統一的程度越高，意味著司法公正的法治水平和文明程度就越高。[95] 因為，三者中缺一都是遺憾的。
當然，上述論及的合目的性、民主性、科學性和公正性四個評價指標，有密切的關聯，相輔相成。它們分別從目的、民意、規律和利益關系四個角度來考量。其中關聯的表現主要是，通過反映民意，運用規律，協調利益關系來達到改革和發展的目的。更為明確地說，只有更充分地反映民意，才能更好地運用規律（因為民可載舟，亦可覆舟），才能更好地協調利益關系，實現更充分的公正秩序，早日完成建設法治國家與和諧社會的偉大使命，乃至未來為進一步建設高度法治化、高度政治文明的更加和諧的社會而努力。但是，試圖給四個評價指標分別設定具體分值，極其困難。相對而言，不妨把刑事法制改革應客觀具備的民主性、科學性和公正性作為定量指標來對待。因為可以參照當前有關民主指數和有關法治指數的編制經驗來進行設計。其實，正如刑事法治是法治的一方面那樣，刑事法治指數應當成為法治指數中的一部分。
英國具有世界影響力的媒體《經濟學家》智庫，針對2006年、2008年、2010年與2011年全球民主的現狀，分別推出了四份《全球民主指數》，其中對全球160多個國家的民主狀況進行了評分和排序。經濟學家智庫借助問卷調查的方法，設計了60多個問題，每個問題有2—3個選擇項，調查的對象來源于各方面的學者以及各國的民眾。該民主指數關注如下五個評分項：選舉過程、公民自由、政府的功能、政治參與和政治文化。該團隊認為，擁有自由、公正、競爭的選舉是民主制的基本前提，此外，言論、出版、表達、結社、司法救濟、宗教信仰等方面的基本人權，也是民主不可或缺的內容，民主至少還要包括保障這些基本權利和少數群體的權利。這五個評分項中，每一項最高分為10分，民主指數總得分為這五項指標的平均分。[96] 鑒于此處構建刑事法治指數的民主性（一級指標）僅限于刑事法制改革中的民主性，因此，或許應就其評分項調整為立法的選舉過程、立法參與、公民自由、司法參與和政治文化五項（二級指標）。然后再對各項二級指標進一步設計、論證和細分為三級指標。譬如，在“司法參與”項目之下可以包括旁聽、記者采訪、陪審制、司法改革的參與[97] 等評價指標。甚至對此可以繼續設計四級指標等。
對于科學性和公正性兩個客觀指標的把握，可以參考當前有關“法治指數”（the Rule of Law Index）這一評估體系來進行改造。法治指數是衡量一國（或者地區）法治狀況的重要“量化”標準。它目前已經出現了多個版本。例如，“世界正義工程”的法治指數、香港地區的法治指數、浙江省杭州市余杭區的法治指數和四川省的法治指數等。其中影響較大的是，由美國律師協會聯合國際律師協會、泛美律師協會、泛太平洋律師協會等律師組織發起的“世界正義工程”在2008年7月2日提出并不斷完善的指標體系。該工程經過與100多個國家17個專業領域的領導、專家、學者、普通工作人員長期的考察和研討，規范了為各國普遍接受的“法治”工作定義的四項原則：（1）政府及其官員均受法律約束；（2）法律應當明確、公開、穩定、公正，并保護包括人身和財產安全在內的各項基本權利；（3）法律的頒布、管理和執行程序應公開、公平、高效；（4）法官、律師和司法工作者應當稱職、獨立，具備職業道德，而且數量充足、裝備精良并具有社會代表性。[98]同時，根據這四項原則并經過廣泛調研與試點，總結出具有世界代表性的評估一國（或者地區）法治狀況的法治指數。該指數體系根據四項原則分為4組，共計16個一級指數和68個二級指數。該法治指數主要利用兩大數據來源對法治狀況進行分析評估。首先采用“普通人口抽查（GPP）”方式，由資深的專業公司對每個國家中3個城市的1000名受訪者進行抽樣調查，每3年進行一次；其次采用“專家型受訪者問卷（QRQ）”方式，每年進行一次，受訪者包括民商法、刑事司法、勞工法和公共健康等各領域的專家學者。值得一提的是，為了能在全世界推廣統一的法治指數，該工程在設計和發展其法治指數時，擴展了評價范圍，并使衡量尺度更具彈性。不僅考察書面上的法律法規，也關注實際中的執行情況；把相關的非正式制度也納入對正式的法律系統進行審查的射程之中；從現存的國際標準和準則中，采納今后可以用以衡量各國法律系統的指標；最大限度增強對法治進行評價尺度的國際兼容性，力求搭建起描繪法治關鍵功能的框架。[99] 顯然，其中不僅涉及刑事法治的指標，也涉及行政法治的指標和民事法治的指標等。應當說，法治指數作為對一個特定法域的法治水平的評價，在法治被“量化”的背后，既在一定程度上反映了民意，也為社會治理提供了可供參照的標準。這一可量化的正義更客觀地成為測量政府行為與法治運行的檢驗標準和價值參照。盡管其中還存在有待進一步完善的余地，但是它對中國構建法治指標體系乃至刑事法治指標體系而言仍有積極的借鑒意義。
從上述“世界正義工程”法治指數中的四項原則來看，其中“法律應當明確、公開、穩定、公正，并保護包括人身和財產安全在內的各項基本權利”（原則2），近似于前述科學性原則的立法部分。而“政府及其官員均受法律約束”（原則1），“法律的頒布、管理和執行程序應公開、公平、高效”（原則3），以及“法官、律師和司法工作者應當稱職、獨立，具備職業道德，而且數量充足、裝備精良并具有社會代表性”（原則4）等三原則之綜合，近似于前述公正性原則。因為此處只是構建刑事法治指標體系，所以不能完全照搬“世界正義工程”法治指數中四項原則之下的指標設計，而是有必要對之進行某些相應的改造。尤其值得指出的是，“世界正義工程”法治指數或者中國的法治指數可以設計為兩大塊：非刑事的法治指數和刑事的法治指數。這樣設計使其指標更為精細化，可能使其結論的可信度提升。另外，這里基于必須限于考察刑事法治方面的原因，或許可以考慮，在一級指標科學性原則之下設計如下幾個二級指標：刑事法律應明確、公開、穩定；刑事法律是公正的，并保護人們的基本權利；刑事法律保護人身安全；刑事法律保護財產安全及從事私人經濟活動之權利等。另外，在一級指標公正性原則之下可以設計如下幾個二級指標：官員的權力通過憲法或其他基本法加以界定和限制；國家工作人員犯罪和軍人犯罪，承擔相應的刑事責任；政府遵守其締結的涉及規制犯罪的國際條約；刑事法律的頒布、實施和執行程序應當對公眾開放；刑事法律的實施和執行應當公正、高效；刑事法官、檢察官和其他司法工作者應當中立、負責；刑事司法制度應當高效、開放、有效；刑事訴訟當事人應當由合格且獨立的律師或代理人向其提供法律咨詢或代理服務；替代性糾紛解決機制提供獨立、中立、公平、高效的刑事司法救濟；傳統的、社區的及宗教的糾紛解決機制均應當提供獨立、公平、公正的刑事司法救濟；等等。此外，還要分別對上述二級指標進一步設置更為細致的三級指標，甚至再進一步細化為四級指標。對此，必須進行周密地設計和論證。因篇幅和水平所限，筆者將另文探討。
誠然，我國香港地區、浙江杭州市余杭區和四川等地的經驗也有一定的借鑒意義。不過，相比之下，香港的研究更接近成熟。香港法治指數的研究早在2005年就得以開展和實施。該項目以體制性的進路，以質化和量化相混合的方法來確定特定地區的法治指數。其指標體系涉及有關法治的不能或缺的七個條件：(1)法律的基本要求；(2)依法的政府；(3)不許有任意權力；(4)法律面前人人平等；(5)公正地施行法律；(6)司法公義人人可及；(7)程序公義。該指標體系要求搜集一系列與法治有關且可量化的法律數據。其中包括罪案率、投訴警察成立的數字、向申訴專員作出投訴并成立的數字、司法復核申請的數字、法律援助的數字、各級法庭每年聽取案件的數字、每10萬人有多少位法官和律師、法官薪酬與一位相類資歷的私人執業律師收入相較的百分比、各級法庭就罪名成立或量刑刑事上訴成功的百分比、檢控官薪酬與一位相類資歷的專業人士收入相較的百分比以及當值律師服務處理案件的數字等18項可作為決定法治實施程度高低的硬數據。然而，該研究沒有用這些數據來直接推算出一個法治指數，因為同一套數據可有不同的解讀。除了可量化的法律數據外，還要公眾對法治觀感的數據。這種數據包括4項：知道如何尋求法律服務幫助自己的市民的百分比、認為他們在被拘捕后會得到公平對待的市民的百分比、市民對司法制度的公正程度的評價以及市民對香港法治程度的評價等。這些數據有用，是因為決定一個社會法治程度高低的因素之一就是公眾對法治的態度。但是，正如可量化的法律數據一樣，法治指數不能直接由公眾觀感得出定論。最終對法治的評估及分析仍有賴專家們的知識。每位評審專家都需在一表格中列明其對前述七項條件作出一至十的比重評分。評審者還要按其評估時為每項香港的法治原則打分(由一至一百，五十分及格)。每位評審者為每項原則所給的分數和比重，一起計算得出對法治的評分。每位評審者要為評分撰寫一頁解釋。而且，刻意挑選一群獨立人士組成一個比較組別。其成員包括三位法律教授、兩位法律學生、來自本港與法律有關的非政府組織的四位代表，以及兩位法律版記者。他們就同一套材料跟評審者作同樣的評估。如果評審者和比較組別的評估結果有所出入，研究小組就要尋求解釋。將所有七項條件的加權平均數加起來制定出評審者的指數。同樣，從比較組別的評估可得出一比較指數。每項條件的平均分數與相關比重加權后，再將所有條件的加權平均數組合起來，便可以分別得出評審者和比較組別的整體法治指數。[100] 應當說，該法治指數能為反思和改善香港法治水平發揮積極的作用，但是也要認識到其中仍有不完善之處。[101] 假如構建刑事法治指數時，意圖借鑒此一思路，就要考慮科學性原則和公正性原則與香港法治指數中上述關于法治的七個條件的對應關系。不難發現，科學性原則近似于它的第一個條件“法律的基本要求”；而其他六個條件“依法的政府”，“不許有任意權力”，“法律面前人人平等”，“公正地施行法律”，“司法公義人人可及”和“程序公義”，結合起來近似于公正性原則。接著也要對其18項可作為決定法治實施程度高低的硬數據指標加以改造，以體現評價刑事法治狀況的特點。
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