[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱47386次
內容提要: 中國2010年頒行的兩部刑事證據規定，對“非法證據”與“瑕疵證據”作了明確區分，并針對“瑕疵證據”和部分“非法證據”確立了可補正的排除規則。所謂“瑕疵證據”，大都是偵查人員在制作相關證據筆錄時存在技術性缺陷的證據。無論是從侵害的法益、違反法律程序的嚴重程度來看，還是從所造成的消極后果來看，“瑕疵證據”與“非法證據”都具有顯著的區別，這也構成了對此類證據予以補正的主要理由。司法解釋確立了“瑕疵證據”的范圍、補正程序、補正的標準以及補正不能的法律后果。但是，無論是對“瑕疵證據”的界定，還是對此類證據的補正，司法官員都可能存在誤讀和濫用自由裁量權的問題。因此，對于這一規則的運用，應保持審慎的態度。
引 言
2010年7月，最高人民法院、最高人民檢察院會同其他三個部門頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱為“兩個證據規定”，分別簡稱《非法證據排除規定》和《辦理死刑案件證據規定》）。兩個證據規定對刑事證據的審查判斷問題作出了一系列新的規定，其中尤為引人矚目的是確立了三種證據排除規則：一是主要針對非法言詞證據的“強制性排除”規則；二是適用于非法物證、書證的“自由裁量的排除”規則；三是主要涉及瑕疵證據的證據能力問題的“可補正的排除”規則。[1]對于前兩種排除規則的性質及相互間的關系，法學界在認識上并沒有原則性的分歧，而主要是對這些排除規則的實施效果表示出了憂慮。但對于“可補正的排除”規則，很多研究者對其正當性提出了質疑。有些人士甚至擔心這會導致證據排除規則受到消解、辦案人員為補正瑕疵而弄虛作假。[2]尤其是對非法所得的物證、書證的證據能力問題，《非法證據排除規定》本來已經確立了“自由裁量權的排除”規則，卻又給予辦案人員進行補正或合理解釋的機會，對這種可補正的排除規則的濫用，有學者也提出了批評。[3]
對于可補正的排除規則，法學界提出的一些擔憂甚或質疑都是可以理解的。畢竟非法證據排除規則在我國的實施一直面臨著諸多方面的障礙。如今，僅僅依靠法律位階并不高的兩部司法解釋，就要解決這一證據規則的有效實施問題，確實是不容樂觀的。[4]況且，從兩個證據規定施行以來的情況看，法院真正嚴格按照司法解釋的要求排除非法證據的案件，至今仍屬鳳毛麟角。[5]至于可補正的排除規則，人們也有理由將其視為兩個證據規定的起草者所作的重大妥協，最終可能變成“經過補正后的不排除規則”。
在筆者看來，兩個證據規定對可補正的排除規則的確立，意味著一種新型的非法證據排除規則出現在中國刑事法律之中。在西方國家的司法制度中，刑事法庭對于控辯雙方有關證據合法性問題的爭議，一般都是作出排除或者不排除的裁決。非法證據一經法院排除于法庭之外，公訴方即不得再援引它作為起訴的證據，法院也不得將其作為定罪的依據。而法院一旦作出不予排除的裁決，該證據在英美法庭上就具有了可采性，在大陸法國家的法庭上則具有了證據能力。可以看出，這里存在著一種“非此即彼”的裁判思維，刑事法庭對于非法證據的裁判沒有第三種裁判思路。[6]
透過這種可補正的排除規則的表象，一系列新的證據理論問題逐漸浮出水面，亟待研究者作出解釋和分析。例如，究竟什么是“瑕疵證據”?它們與“非法證據”具有怎樣的區別和界限?為什么要對“瑕疵證據”和“非法證據”確立不同的程序后果?又如，既然司法解釋已經確立了“相對的排除規則”，為什么還要確立一種“可補正的排除規則”?后者是不是前者的一種派生規則?再如，對于“瑕疵證據”，法院既然可以給予辦案人員補正的機會，那么，這類證據得到補正、瑕疵得到治愈的標準究竟是什么?法院假如確認某一瑕疵證據“得到補正”，其理由究竟是什么?
本文擬對可補正的排除規則展開一種規范性實證分析，以兩個證據規定作為分析的樣本，對這一排除規則所涉及的上述問題作出一定的理論解釋。
一、“瑕疵證據”的分布和類型
（一）對“瑕疵證據”的分析
迄今為止，中國主流證據法學理論將偵查人員違法獲得的所有證據都視為“非法證據”，而不承認“瑕疵證據”的存在，對此展開的理論研究就更談不上了。而一些司法實務界人士傾向于將偵查人員違反法律程序的行為都視為“程序瑕疵”，由此所獲得的證據也被稱為“瑕疵證據”。不過，這里所說的“瑕疵證據”實際就是“非法證據”的另一種稱謂。[7]
兩個刑事證據規定既沒有采納證據法學界的主流觀點，也沒有接受部分實務界人士的看法，而是將“瑕疵證據”與“非法證據”作了區分，并對“瑕疵證據”作出了明確的列舉。根據這兩部刑事證據規定，法院對于非法言詞證據和非法實物證據，分別采取“強制性的排除”規則和“自由裁量的排除”規則；而對于大量的“瑕疵證據”，則采取“可補正的排除”規則。由此，“瑕疵證據”就具有“可以補正”或者“經治愈后可以采納”的性質。當然，按照《非法證據排除規定》所確立的原則，對于非法實物證據，法院在適用自由裁量的排除規則的同時，也給予辦案人員進行補正的機會。結果，“非法所得的實物證據”也具有了“可以補正”的特征。
那么，究竟什么是“瑕疵證據”呢?“瑕疵證據”究竟有哪些基本屬性?對于此問題，筆者不想沿襲過去的研究思路，即從純粹思辨的角度為“瑕疵證據”下一個定義。因為這種帶有“演繹推理”式的研究思路，要么過多地受到大陸法國家民事行為理論的影響，要么直接從行政行為的瑕疵與治愈的理論中獲取靈感，而對于中國刑事證據法中的“瑕疵證據”缺乏令人信服的解釋力。至于大陸法國家的刑事訴訟行為無效理論及其制度，盡管存在著“可補正的無效”等方面的制度，但與中國司法解釋中的“可補正的排除規則”是不可同日而語的。[8]其實，要對“瑕疵證據”的性質作出準確的解釋，需要對兩個證據規定所列舉的“瑕疵證據”進行全面的觀察和類型化的分析，然后再進行理論上的提煉和總結。這種“先歸納后演繹”的研究思路，更有助于揭示“瑕疵證據”的分布規律和屬性。
所謂“瑕疵證據”及其補正規則，主要被確立在《辦理死刑案件證據規定》之中。根據這一證據規定，法院在對物證、書證、證人證言、被告人供述、勘驗檢查筆錄、辨認筆錄的審查判斷過程中，對于那些在收集過程中存在輕微違反法律程序情形的，可以將其視為“瑕疵證據”，并適用可補正的排除規則。
通過對“瑕疵證據”的分布和具體情形的考察，可以對其作出基本的分類。總體上看，“瑕疵證據”大都是偵查人員在制作相關證據筆錄時存在技術性缺陷的證據，如筆錄記錄有錯誤、筆錄遺漏了重要的內容、筆錄缺乏相關人員的簽名等。當然，對于那些在收集證據過程中存在程序步驟、方式、時間、地點等方面違規的情況，《辦理死刑案件證據規定》也將其列入“程序瑕疵”之列。以下依次對這些“瑕疵證據”作出簡要的分析。
（二）“瑕疵證據”的類型
1.證據筆錄存在記錄上的錯誤。偵查人員提供的證據筆錄存在著記錄上的錯誤，這是刑事訴訟中經常發生的情況。比如，證人詢問筆錄反映出在同一時間段內“同一詢問人員詢問不同證人”，這顯示出詢問筆錄記載的時間不合情理，違背基本的經驗法則。又如，被告人訊問筆錄“填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾”。這盡管對訊問筆錄的內容沒有直接的影響，卻存在著訊問過程方面的記錄錯誤。證據筆錄在記錄上存在的錯誤，顯示出偵查人員所提供的證據筆錄存在著形式上的缺陷。至于偵查人員是否實施了違法偵查行為，從證據筆錄本身并無法得到驗證。
2.證據筆錄遺漏了重要內容。在偵查過程中，偵查人員由于疏忽大意或者對證據規則的輕視，經常發生沒有完整地記載偵查過程的情形。這種形式上的程序違規盡管不一定意味著偵查人員違反了法律程序，卻屬于不容忽視的證據瑕疵。例如，勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單沒有載明物品的特征、數量、質量、名稱，物證、書證的復制品沒有記載制作人關于制作過程的說明，等等。這種記載上的疏忽，使得法院無法判斷物證、書證的真實來源，也無從查明物證、書證收集、提取過程的完整性，以致于無法對這兩類證據的“保管鏈條”作出完整的證明。又如，偵查人員在詢問證人過程中沒有填寫“詢問人、記錄人、法定代理人姓名”或者“詢問的起止時間、地點”，詢問筆錄“沒有記錄告知證人應當如實提供證言”等內容。這種記錄上的缺失盡管屬于形式上的程序違法，但也會令人懷疑詢問過程的規范性。再如，偵查人員對被告人的首次訊問筆錄“沒有記錄告知被訊問人訴訟權利內容”。盡管這不一定說明偵查人員沒有進行這種權利告知，而是存在著記錄上的疏漏，但是，這畢竟屬于偵查程序上的明顯漏洞，有待偵查人員給出合理的解釋或者說明。再如，在組織辨認過程中，偵查人員沒有對辨認過程和結果制作辨認筆錄，或者辨認筆錄“過于簡單，只有結果沒有過程”，或者“案卷中只有辨認筆錄，沒有被辨認對象的照片、錄像等資料”。這些在辨認筆錄記載上存在的缺陷，不一定說明偵查人員的辨認存在嚴重違反法律程序的情況，卻足以令人質疑辨認程序的規范性，并對辨認結果的正確性產生合理的懷疑。
3.證據筆錄缺少有關人員的簽名或蓋章。在偵查過程中，無論是主持偵查的辦案人員、物品持有人、被訊問人、被詢問人，還是偵查過程的見證人，都要對有關證據筆錄簽名或者蓋章，這是上述人員確認偵查過程規范性和偵查結果真實性的重要制度保證。一旦缺乏這些人員的簽名或者蓋章，證據筆錄即屬于“瑕疵證據”。例如，在收集物證、書證過程中，偵查人員制作的勘驗筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名；訊問被告人筆錄上“訊問人沒有簽名”；勘驗、檢查筆錄沒有勘驗、檢查人員和見證人簽名；辨認筆錄沒有偵查人員、辨認人、見證人簽名或者蓋章……這些缺乏相關人員簽名或者蓋章的證據筆錄，一方面屬于證據筆錄制作上的技術性失誤，另一方面也足以令人懷疑偵查過程的合法性、規范性，甚至有關偵查過程是否發生過都可能引起人們的合理懷疑。
4.偵查活動存在“技術性手續上的違規”。除了在證據筆錄的記載上存在瑕疵以外，《辦理死刑案件證據規定》所列舉的“證據瑕疵”還有一個顯著的特征：偵查人員程度不同地存在輕微的程序違規情況，由于違反法律程序的情況并不嚴重，我們可以稱其為“技術性程序上的違規”。例如，詢問證人的地點不符合規定。偵查人員將證人傳喚到看守所，或者安置在某一使證人喪失人身自由的場所，然后進行詢問。這種在詢問地點上的違規操作，容易導致證人喪失陳述的自愿性，甚至被迫作出不符合真實情況的事實陳述。又如，勘驗、檢查過程沒有見證人到場參與。這違反了刑事訴訟法有關勘驗、檢查需要見證人參與的規定，[9]使得整個勘驗、檢查過程缺乏中立第三方的監督，其真實性和合法性難以得到保證。再如，在組織辨認過程中，主持辨認的偵查人員少于二人，偵查人員沒有向辨認人詳細詢問辨認對象的具體特征，等等。這些在辨認過程中的違規操作，既違背辨認本身的程序規范，又容易造成辨認人的錯誤辨認，甚至導致刑事誤判現象的出現。
二、“瑕疵證據”與“非法證據”
根據前面的類型化分析，“瑕疵證據”大都屬于偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據，在收集證據過程中，偵查人員要么存在筆錄記載上的失誤，要么在收集證據的時間、地點、步驟、方式上存在技術性違規。但是，對“瑕疵證據”的這種初步認識并不是十分準確的。人們可能會進一步地追問：究竟什么是“輕微的程序違法”?判斷偵查人員違反法律程序是否嚴重的標準到底有哪些?特別是與一般意義上的“非法證據”相比，“瑕疵證據”具有哪些顯著的特征呢?
《辦理死刑案件證據規定》除了對非法言詞證據適用強制性的排除規則以外，還對非法實物證據、非法辨認筆錄、非法鑒定意見確立了強制性的排除規則。值得注意的是，該證據規定對于物證、書證、證人證言、被告人供述、辨認筆錄等證據，分別列舉了“非法證據”和“瑕疵證據”的形態，并分別確立了強制性的排除規則和可補正的排除規則。這為觀察“非法證據”與“瑕疵證據”的區別提供了難得的樣本。[10]
（一）取證手段是否侵犯了重大的權益
《辦理死刑案件證據規定》對言詞證據分別列舉了“非法證據”和“瑕疵證據”的各種情形。其中，偵查人員通過刑訊逼供獲取的被告人供述以及通過暴力、威脅方法獲取的被害人陳述、證人證言被視為典型的“非法證據”，并作為強制性排除規則的適用對象。而那些在記錄方面存在錯誤、遺漏等情況的訊問筆錄和詢問筆錄，則被視為“瑕疵證據”。
只要略微深入地分析一下兩類證據的情形，就可以發現規則背后的一個規律：所謂“非法證據”，大都是偵查人員通過嚴重侵犯被告人合法權益的手段所獲取的，而“瑕疵證據”的形成過程，雖然通常會存在著一些技術性的違規情況，卻沒有發生較為嚴重的侵權現象。比如說，“刑訊逼供”屬于嚴重踐踏被告人的肉體、精神和尊嚴的行為，令被訊問者產生肉體或精神上的痛苦；偵查人員對“暴力”、“威脅”手段的運用，令被害人、證人產生恐懼和痛苦，并程度不同地剝奪了他們陳述的自愿性；訊問筆錄、詢問筆錄沒有經過被告人、證人的核對確認，屬于嚴重剝奪被告人、證人知情權的行為；訊問或詢問過程中拒絕提供翻譯的行為，使得被告人、證人無法準確了解偵查人員的問題，更無法獲知筆錄記載的真偽……這里存在著不同程度的侵權現象，侵權行為的發生恰恰構成“非法證據”得以認定的現實基礎。
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