[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱47389次
四、對瑕疵證據進行補正的正當性
與法學界“同仇敵愾”地進行價值批評的做法相比，實務界更多地對可補正的排除規則進行了理論上的辯護。究竟為什么要對瑕疵證據確立可補正的排除規則呢?按照最高人民法院一些法官的解釋，偵查人員在取證方面存在的瑕疵只是影響到證據取得的合法性，并未在實質上影響證據的真實性，“如果一概予以排除，則不利于案件事實的準確認定”。[18]因此，對于特定的程序瑕疵，如果允許辦案人員予以補正或者作出合理解釋，該瑕疵證據仍然可以作為證據使用。[19]
這是我們迄今能夠看到的對可補正的排除規則所作的不多的權威解釋。保證案件事實的準確認定固然可以成為確立這一排除規則的理由，但是，人們不禁會追問：既然瑕疵證據并不影響案件事實的準確認定，那么，法院為什么不直接將其采納為定案的根據，而要責令辦案人員進行程序補正呢?對于那些沒有進行補正或者沒有給出合理解釋的瑕疵證據，法院為何保留作出排除的權力呢?
其實，要對可補正的排除規則的正當性給出令人信服的解釋，我們需要回答3個層面的問題：一是究竟為什么不對那些“瑕疵證據”加以排除?二是為什么要對“瑕疵證據”給予程序補正的機會?三是對于辦案人員沒有進行補正或者沒有給出合理解釋的“瑕疵證據”，法院為什么仍然保留排除的權力?所謂“保證案件事實的準確認定”之類的說法，可能對于上述第二和第三個問題的解答，有一定的說服力。但對于第一個問題，這種論斷則是軟弱無力的。
（一）對“瑕疵證據”不適用強制性排除的理論依據
一般而言，非法證據排除規則是一種程序性制裁機制，也就是通過宣告偵查行為無效的方式來確立程序性違法行為的法律后果。之所以要確立這一排除規則，主要是考慮到以下幾個方面的因素：一是通過剝奪“違法者違法所得的利益”，來有效地遏制偵查人員的程序性違法行為，督促偵查人員成為遵守法律程序的楷模；二是通過否定非法證據的證據能力，來對那些偵查侵權行為的受害者進行權利救濟；三是通過對非法偵查行為作出無效之宣告，法院可避免成為偵查違法行為的“幫兇”或“共犯”，而成為維護司法正義的最后一道堡壘。[20]
但是，非法證據排除規則的適用并不都會帶來積極的效果，而可能帶來一些負面后果。如按照卡多佐大法官的批評，“因為警察違法，就放縱犯罪”。[21]偵查人員違反法律程序與法院否定非法證據的合法性，甚至進而導致宣告被告人無罪，兩者之間沒有必然的因果關系。按照這一邏輯，人們還可以進一步質疑排除規則的正當性：“因為警察違法，就罔顧被害人的訴求”；“因為警察違法，就侵害整個社會的利益”；“因為警察違法，就使可能有罪的被告人獲得額外的利益”，等等。[22]
非法證據排除規則既然會帶來積極的效果，也會產生負面的作用，那么，就不能無限制地擴大這一規則的適用范圍，而應為其設置一定的邊界和范圍。通常，排除規則主要被適用于那些存在嚴重程序違法問題的“非法證據”上面。例如，在美國，非法證據排除規則主要適用于警察通過侵犯公民憲法權利所獲取的“非法證據”；在英國，法院對警察通過強迫或者可能影響證據真實性的方法所獲得的被告人供述，采取強制性的排除規則；在德國，“非自主性證據使用禁止”主要適用于那些嚴重剝奪被告人供述自愿性的供述證據，而“自主性證據使用禁止”則被適用于那些涉及侵犯公民憲法權利的非法證據，等等。[23]
按照非法證據排除規則主要被作為解決刑訊逼供問題的制度設計，對于那些嚴重剝奪陳述自愿性、容易帶來虛假陳述的非法言詞證據，法院有權適用排除規則。而對于那些存在違反法律程序問題的非法實物證據，則一般不將其排除于法庭之外。[24]這顯然說明，排除規則適用的前提是存在嚴重的偵查違法行為。但是，相對于“非法證據”而言，“瑕疵證據”屬于偵查人員通過較為輕微的程序違法手段所獲取的證據。這些輕微違法行為大都屬于在偵查的步驟、方式、記錄、簽名等方面存在技術性瑕疵的行為，帶有程序性違法的性質，既沒有對當事人的利益造成嚴重侵害，也沒有違反那些涉及國家基本法律秩序的實質性程序規范，法院即便不排除這些瑕疵證據，也不會影響司法程序的公正性，更不會造成法院采納證據和認定事實上的錯誤。正因為如此，對“非法證據”適用排除規則的正當理由，對“瑕疵證據”的處理是不適用的。
假如我們不對偵查違法作出嚴重程度上的區分，而是對所有“違反法律程序”的行為都予以強制性排除的話，那么，排除規則的負面效應就會顯得格外突出。例如，對于“瑕疵證據”動輒采取排除措施，勢必會削弱公訴方的證據體系，使得法院的定罪變得困難，甚至出現大量不得不放棄有罪裁決的案例。考慮到偵查人員違反法律程序的情況具有較高的比例，而那些在偵查的技術手續方面存在瑕疵的情況更是帶有普遍性，因此，這種不加區別地適用排除規則的做法，可能會使所有程序違法行為都受到一種整齊劃一的懲罰。畢竟，將證據排除于法庭之外，屬于一種最嚴厲的程序性制裁措施；而偵查人員違反法律程序的情況又是千差萬別的，有著嚴重程度的差異。這種對不同程度的程序違法行為一律采取最嚴厲制裁的做法，無疑違背了基本的“比例性原則”。更何況，因為排除規則的適用而造成對有罪被告人的放縱，假如發生在大面積的案件中，幾乎肯定會帶來社會各界的強烈反應，整個刑事司法系統將會面臨“控制犯罪不力”的強烈指責和壓力。
（二）程序補正的正當性
既然“瑕疵證據”不適用排除規則，法院就應對這類“程序瑕疵”不予理會，為何還要“多此一舉”的程序補正呢?
要回答這個問題，需要考察“程序補正”的性質，并對補正的獨特意義加以分析。對于“瑕疵證據”而言，法院責令辦案人員進行程序補正，這本身就帶有制裁的性質；偵查人員的辦案程序雖有一定的瑕疵，但經過補正，只要不影響證據的真實性，就可以承認其證據能力，這顯示出一種“實體真實優先”的理念得到遵循；偵查行為即便存在違法情形，法院給予辦案人員進行必要程序補救的機會，這說明一種“訴訟經濟”的觀念得到充分的體現。
應當說，“責令補正”本身帶有程序性制裁的性質。所謂“補正”，是法院在偵查行為存在“程序瑕疵”之后，責令公訴方對“瑕疵證據”作出補充和糾正的行為。對于偵查人員違反法律程序的行為，法院宣告其存在“程序瑕疵”，這屬于對非法偵查行為的一種權威譴責。這與法院宣告偵查人員存在“刑訊逼供”行為的性質是一樣的。但與“宣告無效”不同的是，法院沒有進一步否定該“瑕疵證據”的證據能力，而是責令辦案人員對該證據的瑕疵進行程序上的補救。這種補救無論是采取重新制作證據筆錄的方式，還是采取作出情況說明的措施，都是法院責令辦案人員對其取證程序進行必要的補充和糾正。更何況，法院對這種程序補救擁有進一步審查的權力，并對那些無法補救的瑕疵證據，保留適用排除規則的權力。可以說，“責令補正”對辦案人員不僅有明確的義務要求，而且對拒絕補正的行為確立了消極性的法律后果，這種程序補正的命令當然屬于對偵查人員的一種懲罰。只不過，與傳統的實體性制裁相比，“責令補正”并不會使辦案人員承擔直接的民事責任、行政責任或者受到刑事制裁，而帶有“彌補過失”、“重新實施訴訟行為”的性質，具有程序性制裁的效力。如果這種“責令補正”措施運用得當的話，那么在一定程度上可以起到懲罰既有違法者，威懾潛在違法者的作用。[25]
既然“責令補正”本身具有程序性制裁的效用，那么，法院通過“責令補正”，究竟要達到怎樣的積極效果呢?法院責令辦案人員進行程序補正，一方面要對原來的程序瑕疵進行消除，重新按照規范的法律程序制作證據筆錄；另一方面，更是要通過這種補正程序，消除可能的證據錯誤，避免那些不真實、不可靠的證據轉化為法院定案的根據。
一般說來，偵查人員在收集證據的手段、方式、步驟、筆錄制作等方面所存在的程序瑕疵，不一定會直接造成證據事實的錯誤，但仍然有潛在的錯誤風險。法院通過責令辦案人員進行必要的程序補正，可以有效地消除人們對證據真實性的懷疑，也同時避免作出虛假判斷的可能性。[26]例如，勘驗、檢查過程沒有見證人的參與，或者勘驗、檢查筆錄沒有見證人的簽名。這種程序瑕疵不見得意味著偵查人員偽造了勘驗、檢查筆錄，卻仍然存在違規勘驗、違法檢查的可能性，使得勘驗、檢查的過程以及勘驗、檢查所獲取的實物證據的真實性受到影響。正因為如此，法院通過責令辦案人員對該勘驗、檢查筆錄進行重新制作，或者補充必要的內容，給出合理的解釋和說明，來消除人們對該份證據真實性的懷疑。又如，辨認記錄過于簡單，只有結果沒有過程，或者案卷中只有辨認記錄，沒有被辨認對象的資料，無法獲悉辨認的真實情況。這些程序瑕疵也不意味著偵查人員組織辨認的過程肯定會造成不真實的辨認結果，但由于辨認筆錄存在著形式上的瑕疵，容易使人懷疑辨認結果的真實性。唯有通過補正，辦案人員重新制作辨認筆錄，記載辨認的操作過程，或者對被辨認對象的資料給出完整的記載或說明，人們對辨認結果的懷疑才能得到消除。
可以說，程序補正的過程也就是辦案人員消除程序隱患、避免證據出現偽造、變造情況的過程。其實，“瑕疵證據”本身就屬于因為偵查人員取證方式存在違法情況，使得該證據的真實性受到懷疑。而“瑕疵證據的補正”則是通過程序上的補充和糾正活動，來最終消除程序瑕疵，并保障證據真實性、可靠性的過程。一份曾經存在“程序瑕疵”的證據，經過這種補正過程，最終成功地被治愈成為合法的證據，并被法院采納為定案的根據，這一過程足以顯示出證據的真實性、認定事實的準確性，的確是程序補正制度存在的重要理由。
除了要消除人們對瑕疵證據真實性的懷疑以外，補正程序還體現了“訴訟經濟”的理念。按照這一理念，訴訟活動要通過最低限度訴訟成本的投入，來獲得最大的訴訟產出。那種動輒排除非法證據的裁判是違背訴訟經濟原則的。因為對于公訴方提交的證據，僅僅因為偵查人員在取證手段上存在違反法律程序的情況，就將其排除于法庭之外，這顯然導致偵查人員實施了無效的偵查活動，所投入的訴訟成本沒有產出所預期的訴訟效果。但這種對非法證據的排除卻是不得已的，是法院為了獲得更大的訴訟利益，或者為了實現更為重要的訴訟價值，而不得不對訴訟效益作出的一種犧牲。但是，這種犧牲應當是物有所值的，而不能不考慮所付出的代價與最終收益之間的“性價比”。尤其是對于那種僅僅存在輕微程序違法情形的“瑕疵證據”，法院動輒采取否定其證據能力的裁決，肯定是得不償失的。因為法院所要制裁的只是一些技術性的違規行為，所付出的代價卻是將那些具有證明力的證據排除于法庭之外，并進而可能帶來公訴方定罪證據被削弱的問題。
程序補正制度的建立，一方面可以督促辦案人員消除原來在偵查程序方面存在的瑕疵和缺陷，另一方面對那些經過補正的瑕疵證據，也避免了排除于法庭之外的結局，維護了公訴方證據體系的完整性。這無論是對于訴訟程序的實施還是準確地懲治犯罪行為，都是一種雙贏的結局。至少，法院通過程序補正制度的實施，避免了那種動輒排除控方證據的情況發生，使得偵查人員所收集的有罪證據沒有失去用武之地，也使得這些瑕疵證據在真實性方面所存在的隱患得以消除，這其實是符合訴訟效益理念的制度設計。
（三）對“補正不能”的瑕疵證據予以排除的理由
了解了程序補正制度的正當性，也就容易理解為什么法院對于那些無法得到補正的“瑕疵證據”仍然要予以排除了。所謂“補正不能”，是指在法院發出程序補正的命令之后，辦案人員仍然無法對瑕疵證據作出必要的補充和糾正，也無法給出合理的解釋和說明。簡而言之，“補正不能”意味著程序補正的失敗，原有的程序瑕疵對于辦案程序和訴訟結果的負面影響仍然存在。[27]而對于這種“補正不能”的瑕疵證據保留予以排除的權力，是兩個證據規定所確立的重要規則。
之所以要排除那些“補正不能”的瑕疵證據，首先是考慮到辦案人員沒有成功地履行程序補正的義務，法院不得不對其實施一種程序上的制裁。法院一旦責令辦案人員對瑕疵證據進行程序補正，實際等于要其承擔帶有法律后果的程序義務。法院既沒有作出排除瑕疵證據的決定，也沒有作出采納該項瑕疵證據的裁決，而是將該證據的證據能力問題押后作出裁決。作為一種附條件的程序決定，“責令補正”等于給了辦案人員進行必要補救的機會。但是，假如辦案人員沒有利用這一機會，甚至抗拒法院的補正命令，即構成對其義務的違反，則要承擔相應的法律責任，也就是帶有懲罰性的法律后果。排除“補正不能”的瑕疵證據，就是辦案人員所要承受的消極后果。沒有這種法律后果，任何辦案人員都有可能拒絕執行法院的程序命令，那些本有機會加以補正的程序瑕疵也最終無法得到必要的補救。
其次，排除“補正不能”的瑕疵證據，也是為了避免法院采納錯誤的公訴證據。既然程序瑕疵經過專門的程序補正仍然無法治愈，這說明原來潛存于瑕疵證據中的隱患并沒有得到消除。例如，詢問證人的筆錄反映出“在同一時間段內，同一詢問人員詢問不同證人的”，這屬于一種典型的瑕疵證據。這里存在著偵查人員偽造證言筆錄的較大隱患。對于這種瑕疵證據，辦案人員有義務解釋這究竟是證據記錄上發生了錯誤，還是詢問程序上發生了違法情況。假如在法院提出程序補正的要求后，辦案人員拒絕進行任何形式的補正，也不給出合理的解釋和說明，或者所進行的補正無法消除人們對多份證言筆錄真實性的懷疑，那么，這就足以說明偽造證言筆錄的可能性并沒有得到排除。對于這種可能存在偽造證據情況的瑕疵證據，法院唯有采取排除措施，才能避免錯誤采納證據、錯誤認定事實的危險。
其實，面對一份瑕疵證據，法院責令辦案人員進行程序補正，這本身就說明該證據存在著錯誤的可能性，但又沒有充分的把握確認該項證據的虛假性。對于程序補正的命令，辦案人員拒絕執行或者沒有成功地履行補正義務的，就說明原來的隱患仍然存在，該瑕疵證據仍處于“真偽難辨”的狀態，甚至偽造、變造的可能性仍然不能排除。對“補正不能”的瑕疵證據保留加以排除的權力，意味著法院對于案件的事實真相負有最后的審查責任。“法院的使命是裁斷，而不是發現。”這句羅馬法的格言也說明，面對是非不明、真偽難辨的瑕疵證據，在經過無效的補正程序之后，法官只有將其排除于法庭之外，才能成為公正的裁判者。
五、程序瑕疵的補正與治愈
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