[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱35669次
保護(hù)與打擊的對抗
——新刑訴法學(xué)習(xí)心得體會
作者：余秀才[1]
摘要：
我國的刑事政策長期以來重打擊、輕保護(hù)，重實體、輕程序，與現(xiàn)代司法公正、人權(quán)保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無的無罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護(hù)觀念的改變走過了漫長的歷程，保護(hù)與打擊的對抗仍然是這次刑訴法修改的主題。
關(guān)鍵詞：
打擊、保護(hù)、人權(quán)
引言：
所謂打擊，即準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護(hù)，特指保護(hù)人權(quán)，保障無罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。保護(hù)與打擊的爭議古亦有之，兩千多年前，我國偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過，寧僭無濫；與其害善，不若利淫�！盵1]與秦國商鞅變法時頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發(fā)也，一家有罪而九家連舉發(fā)，若不糾舉，則十家連坐”[2]相比，完全是兩個極端。世界各國歷史以來也較多的是重打擊、輕保護(hù)，以維護(hù)人吃人的不平等的階級統(tǒng)治秩序。但隨著西方天賦人權(quán)論、社會契約論和人民主權(quán)論的出現(xiàn)與發(fā)展，法律的重心逐漸轉(zhuǎn)移到保障人權(quán)上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國《獨立宣言》中明確地指出“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府……”緊隨其后，法國在1789年8月26日頒布的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。”隨著聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》的問世，尊重和保障人權(quán)，在世界上形成了普遍共識。但打擊與保護(hù)的對抗仍在繼續(xù)，因為過多地限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，無疑會增加辦案難度，使諸多犯罪因證據(jù)難以收集而無法及時得到查處、懲治，進(jìn)而使人民不滿，導(dǎo)致司法公信力下降，故限制權(quán)力為司法機(jī)關(guān)所不欲也�？上驳氖�，面對重重壓力，新刑訴法在保護(hù)人權(quán)方面還是有諸多突破，筆者歸結(jié)為以下幾個方面：
一、確立“尊重和保護(hù)人權(quán)”原則
1998年10月5日，我國簽署并加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，為與該公約接軌，我國進(jìn)行了一系列加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的法律修改，最具標(biāo)志性的是2004年第二十四條憲法修正案，將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。此次刑訴法修正與時俱進(jìn)，亦明確將此作為一項基本原則寫入了刑訴法（第二條），使該原則由憲法理論進(jìn)入了實際操作，標(biāo)志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護(hù)的轉(zhuǎn)移，無疑是一個重大的進(jìn)步，具里程碑性的意義。但遺憾的，該公約第十四條“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪�！敝�(guī)定所確立的沉默權(quán)，也是倍受爭議的制度仍未能在此次修改中確立，可見“保護(hù)”的確立之路還很漫長。
二、偵查階段即可委托辯護(hù)人
一般刑事案件最大的特點就是先有犯罪結(jié)果，再根據(jù)各種證據(jù)追溯、還原犯罪事實，故證據(jù)線索無疑是刑事訴訟的生命線。因刑事偵查一般屬事后追查（抓賭博、扒竊、兩搶及交易類的現(xiàn)形性刑事犯罪除外），導(dǎo)致絕大多數(shù)證據(jù)材料在案發(fā)時不在司法機(jī)關(guān)的控制之下，甚至多數(shù)關(guān)鍵證據(jù)在犯罪嫌疑人親友、同伙控制下，為保障偵查的有效性，自古以來的偵查一般都是秘密進(jìn)行，為的就是防止打草驚蛇，不給犯罪嫌疑人的親友、同伙有毀滅證據(jù)的時間和機(jī)會。而“國家專門機(jī)關(guān)在追訴、懲罰犯罪過程中，往往不自覺地超越權(quán)力、甚至濫用職權(quán)，從而侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，導(dǎo)致錯追、錯判，嚴(yán)重?fù)p害司法公正”[3]。刑事訴訟法是一部專業(yè)性很強(qiáng)的法律，連我們這些基層法院的審判人員，都不敢輕言知曉、熟悉，更勿論犯罪嫌疑人，故犯罪嫌疑人是否可委托辯護(hù)人就顯得至關(guān)重要。此次修改將可委托辯護(hù)人的時間由原來的“移送審查起訴之日”提前至“第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日”，至此，刑事訴訟全過程都可委托辯護(hù)人，使偵查階段不再是真空。且委托人由原來的自行“聘請”[4]，變?yōu)椤翱梢杂善浔O(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人”，從而使犯罪嫌疑人的的權(quán)益更易得到保障。當(dāng)然，在加大保護(hù)力度的同時，打擊也得跟上，故新法明確規(guī)定“辯護(hù)人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應(yīng)當(dāng)及時告知辦理案件的機(jī)關(guān)”，即偵查透明化了，辯護(hù)人的活動也要透明化，辯護(hù)人監(jiān)督司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)也要監(jiān)督辯護(hù)人，防止辯護(hù)人幫助串供或毀滅證據(jù)。
三、明確舉證責(zé)任、非法證據(jù)排除和證人強(qiáng)制出庭作證
（一）明確舉證責(zé)任
新刑訴法新增加一條，作為第四十九條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)�！边@實際上是“疑罪從無”原則的具體和明確�！肮駴]有自證其罪的義務(wù)”，在此基礎(chǔ)上，衍生出了沉默權(quán)，此次修改雖未廢除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答�！敝�(guī)定，未賦予其沉默權(quán)，但明確舉證責(zé)任，無疑是一個進(jìn)步。當(dāng)然，在一進(jìn)一退之中，為降低辦案難度，打好心理戰(zhàn)，新刑訴法增加規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定�！睆亩龑�(dǎo)犯罪嫌疑人如實供述，有些類似西方的“訴辯交易”，也為下一步修改確立沉默權(quán)鋪平了道路。
（二）非法證據(jù)排除
原刑訴法雖然也有“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)�！钡囊�(guī)定（舊法第四十三條），但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條規(guī)定：“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”言外之意，除“犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言”之外的其他非法證據(jù)不排除，這無疑給偵查人員違法收集證據(jù)留下空間。此次修改，明確規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”堵死了這一空間，且進(jìn)一步明確這些證據(jù)“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”，即不僅堵死了偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)使用非法證據(jù)的空間，還堵死了法院使用的空間。同時，還規(guī)定了非法證據(jù)存疑排除制度，新法第五十八條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”
以上兩個方面，確立了公訴機(jī)關(guān)的雙重證明責(zé)任——不僅要提供證據(jù)證明犯罪成立，還要證明這些證據(jù)的來源（程序）是合法的。
（三）證人（含鑒定人）強(qiáng)制出庭作證
新法進(jìn)一步規(guī)定了證人（含鑒定人）的強(qiáng)制出庭作證義務(wù)，否則其證言不能作為定案依據(jù)（第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。第一百八十七條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”）。加上前面兩個方面的修改，無疑為偵查機(jī)關(guān)添加了枷鎖，使辦案難度增加，一進(jìn)一退之間，為保障打擊的有效性，新法第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭……證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留�！钡氨桓嫒说呐渑肌⒏改�、子女除外”這實際上人性化、人文關(guān)懷的體現(xiàn)，也是西漢時就確立的“親親得相首匿”[5]原則的再現(xiàn)，同時也“公民沒有自證其罪的義務(wù)”的延伸。
采用“暴力、威脅”等非法方法收集的證人證言屬證據(jù)的當(dāng)然排除之列，意味著偵查、檢察機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫證人作證，不得強(qiáng)制收集證言，但法院卻可以，多少有些“只許州官放火”之嫌，但總的來說，法院的審判遠(yuǎn)比偵查要公開、透明得多，證人的合法權(quán)益也更易得到保障。
四、各階段辦案期限有所延長
尊重和保障人權(quán)的權(quán)重增加，最直接的后果是司法機(jī)關(guān)辦案難度增加，使原本就有些捉襟見肘的各階段辦案期限更加緊張和不足，故新法對諸多階段的辦案期限都予以了不同程度的延長。
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