[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱36621次
保護與打擊的對抗
——新刑訴法學習心得體會
作者：余秀才[1]
摘要：
我國的刑事政策長期以來重打擊、輕保護，重實體、輕程序，與現代司法公正、人權保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無的無罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護觀念的改變走過了漫長的歷程，保護與打擊的對抗仍然是這次刑訴法修改的主題。
關鍵詞：
打擊、保護、人權
引言：
所謂打擊，即準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護，特指保護人權，保障無罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。保護與打擊的爭議古亦有之，兩千多年前，我國偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過，寧僭無濫；與其害善，不若利淫。”[1]與秦國商鞅變法時頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發也，一家有罪而九家連舉發，若不糾舉，則十家連坐”[2]相比，完全是兩個極端。世界各國歷史以來也較多的是重打擊、輕保護，以維護人吃人的不平等的階級統治秩序。但隨著西方天賦人權論、社會契約論和人民主權論的出現與發展，法律的重心逐漸轉移到保障人權上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國《獨立宣言》中明確地指出“我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府……”緊隨其后，法國在1789年8月26日頒布的《人權和公民權宣言》第二條規定：“任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”隨著聯合國《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》的問世，尊重和保障人權，在世界上形成了普遍共識。但打擊與保護的對抗仍在繼續，因為過多地限制司法機關的權力、保障犯罪嫌疑人的權利，無疑會增加辦案難度，使諸多犯罪因證據難以收集而無法及時得到查處、懲治，進而使人民不滿，導致司法公信力下降，故限制權力為司法機關所不欲也。可喜的是，面對重重壓力，新刑訴法在保護人權方面還是有諸多突破，筆者歸結為以下幾個方面：
一、確立“尊重和保護人權”原則
1998年10月5日，我國簽署并加入了《公民權利和政治權利國際公約》，為與該公約接軌，我國進行了一系列加強人權保護的法律修改，最具標志性的是2004年第二十四條憲法修正案，將“國家尊重和保障人權”寫入憲法。此次刑訴法修正與時俱進，亦明確將此作為一項基本原則寫入了刑訴法（第二條），使該原則由憲法理論進入了實際操作，標志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護的轉移，無疑是一個重大的進步，具里程碑性的意義。但遺憾的，該公約第十四條“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”之規定所確立的沉默權，也是倍受爭議的制度仍未能在此次修改中確立，可見“保護”的確立之路還很漫長。
二、偵查階段即可委托辯護人
一般刑事案件最大的特點就是先有犯罪結果，再根據各種證據追溯、還原犯罪事實，故證據線索無疑是刑事訴訟的生命線。因刑事偵查一般屬事后追查（抓賭博、扒竊、兩搶及交易類的現形性刑事犯罪除外），導致絕大多數證據材料在案發時不在司法機關的控制之下，甚至多數關鍵證據在犯罪嫌疑人親友、同伙控制下，為保障偵查的有效性，自古以來的偵查一般都是秘密進行，為的就是防止打草驚蛇，不給犯罪嫌疑人的親友、同伙有毀滅證據的時間和機會。而“國家專門機關在追訴、懲罰犯罪過程中，往往不自覺地超越權力、甚至濫用職權，從而侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權利，導致錯追、錯判，嚴重損害司法公正”[3]。刑事訴訟法是一部專業性很強的法律，連我們這些基層法院的審判人員，都不敢輕言知曉、熟悉，更勿論犯罪嫌疑人，故犯罪嫌疑人是否可委托辯護人就顯得至關重要。此次修改將可委托辯護人的時間由原來的“移送審查起訴之日”提前至“第一次訊問或采取強制措施之日”，至此，刑事訴訟全過程都可委托辯護人，使偵查階段不再是真空。且委托人由原來的自行“聘請”[4]，變為“可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人”，從而使犯罪嫌疑人的的權益更易得到保障。當然，在加大保護力度的同時，打擊也得跟上，故新法明確規定“辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的機關”，即偵查透明化了，辯護人的活動也要透明化，辯護人監督司法機關，司法機關也要監督辯護人，防止辯護人幫助串供或毀滅證據。
三、明確舉證責任、非法證據排除和證人強制出庭作證
（一）明確舉證責任
新刑訴法新增加一條，作為第四十九條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”這實際上是“疑罪從無”原則的具體和明確。“公民沒有自證其罪的義務”，在此基礎上，衍生出了沉默權，此次修改雖未廢除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規定，未賦予其沉默權，但明確舉證責任，無疑是一個進步。當然，在一進一退之中，為降低辦案難度，打好心理戰，新刑訴法增加規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。”從而引導犯罪嫌疑人如實供述，有些類似西方的“訴辯交易”，也為下一步修改確立沉默權鋪平了道路。
（二）非法證據排除
原刑訴法雖然也有“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”的規定（舊法第四十三條），但《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條規定：“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”言外之意，除“犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言”之外的其他非法證據不排除，這無疑給偵查人員違法收集證據留下空間。此次修改，明確規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”堵死了這一空間，且進一步明確這些證據“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”，即不僅堵死了偵查機關、檢察機關使用非法證據的空間，還堵死了法院使用的空間。同時，還規定了非法證據存疑排除制度，新法第五十八條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”
以上兩個方面，確立了公訴機關的雙重證明責任——不僅要提供證據證明犯罪成立，還要證明這些證據的來源（程序）是合法的。
（三）證人（含鑒定人）強制出庭作證
新法進一步規定了證人（含鑒定人）的強制出庭作證義務，否則其證言不能作為定案依據（第五十九條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。第一百八十七條規定：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”）。加上前面兩個方面的修改，無疑為偵查機關添加了枷鎖，使辦案難度增加，一進一退之間，為保障打擊的有效性，新法第一百八十八條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭……證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。”但“被告人的配偶、父母、子女除外”這實際上人性化、人文關懷的體現，也是西漢時就確立的“親親得相首匿”[5]原則的再現，同時也“公民沒有自證其罪的義務”的延伸。
采用“暴力、威脅”等非法方法收集的證人證言屬證據的當然排除之列，意味著偵查、檢察機關不得強迫證人作證，不得強制收集證言，但法院卻可以，多少有些“只許州官放火”之嫌，但總的來說，法院的審判遠比偵查要公開、透明得多，證人的合法權益也更易得到保障。
四、各階段辦案期限有所延長
尊重和保障人權的權重增加，最直接的后果是司法機關辦案難度增加，使原本就有些捉襟見肘的各階段辦案期限更加緊張和不足，故新法對諸多階段的辦案期限都予以了不同程度的延長。
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