[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱19494次
【案情簡介】
一起并不復雜的案件，歷經十年時間，吉林當事人于潤龍，2003年因收售黃金，被當地公安從機場查獲，2003年國務院頒令取消黃金收售許可，2004年一審法院判決免予處罰，于潤龍不服，提出上訴，中級法院撤銷有罪免刑判決，依法宣告于潤龍無罪。此后于潤龍向公安機關要求退還被查的百余斤黃金，同時向當法院及檢察院提出國家賠償，檢法兩院共同認定裁判錯誤，向于潤龍作出賠償決定，但公安局扣留的黃金一直未退，于潤龍就此逐級上訪。
2012年9月，吉林中級法院院長決定撤銷八年前的無罪判決，發回一審法院重審，于潤龍被刑事拘留，2012年10月一審法院再次判決免予處罰，但比八年前的判項多出了沒收黃金的內容，于潤龍不服此判，再次上訴，本案進入再審上訴程序。
【上訴要點】
因不服吉林市豐滿區人民法院（2012）吉豐刑再初字第1號刑事判決，該判決違背刑法、刑事訴訟法規定，使無罪的人受到追究，是對上訴人實施有計劃有目的的打擊報復，破壞了國家法律的正確實施，有損于刑法謙抑性原則，要求二審法院明鑒，撤銷吉林市豐滿區人民法院（2012）吉豐刑再初字第1號刑事判決有罪免責及沒收財產的判項；遵從2005年7月22日吉林市中級人民法院（2003）吉刑終字第104號刑事判決裁判要旨，改判宣告上訴人無罪，立即釋放，責令退賠涉案黃金。
【訴求理據】
國務院行政法規發生變化，直接導致“非法經營黃金犯罪”的客體失效，原審機械地單從刑法十二條認識問題，犯了無視犯罪客體消失的重大錯誤：
一、豐滿區人民法院對《刑法》第十二條理解錯誤。
《刑法》第十二條是《刑法》對法律溯及力的原則規定，為“從舊兼從輕”原則，再審法院以條文含有“本法實施前后”為裁判要旨，認為從舊兼從輕以1997年刑法頒行時為界，針對1997年以后刑法實施當中發生的從舊兼從輕不能適用，這樣狹義的理解是沒有必要的，也是錯誤的。
《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》、《最高人民法院關于認真學習宣傳貫徹修訂后刑法的通知》、《最高檢關于檢察工作中具體適用刑法第十二條若干問題的通知》、《最高法 最高檢關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》均有明確規定，地方法院在刑事審判活動中必須無條件執行，本案再審法院無視上述規定，其作法不能令人信服。
刑法條文字中沒有規定犯罪構成要件，僅對行為時法律和裁判時法律做比較，但是犯罪構成要件發生變化后，是否還要處罰并不明確，最高人民檢察院《關于檢察工作中具體應用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中明確指出：“罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定如何適用法律”，明確將刑法第十二條的適用予以司法解釋。因此，行為時法律和裁判時法律對犯罪構成要件比較，適用輕外或無罪處理，這是對刑法第十二條的正確理解。刑法第十二條是指導原則，雖以九七刑法實施前為劃界，但對本法實施后的行為也同樣適用，現行諸多司法解釋與司法政策均有明確。再審裁判機械理解的作法有違法理。
2005年7月22日，吉林市中級人民法院在做出的（2003）吉刑終字第104號刑事判決書中，已經對刑法溯及力做出了正確解釋。
根據《刑法》第三條，《刑事訴訟法》第十二條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。
�、�、行為發生時：上訴人于潤龍非法經營案發生在2002年8、9月份，按照當時的法律《金銀管理條例》，對于經營黃金“違反國家規定未經許可非法經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者限制買賣的物品的行為”，這里的國家規定就是指《中華人民共和國金銀管理條例》，該條例規定中國人民銀行對金銀收售有審批、核準、許可的權力。未經許可，任何單位和個人不得擅自經營。未經中國人民銀行審批、核準、許可經營黃金的行為，屬于‘違反國家規定’的非法經營行為，涉嫌違反《刑法》第二百二十五條規定。
�、�、一審裁判時：本案移送起訴期間，在2003年2月27日國務院國發（2003）５號文件發布了《國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項目共四項行政許可，即停止執行關于中國人民銀行對于黃金管理的黃金管理許可、黃金制品生產加工批發業務審批、黃金供應審批、黃金制品零售業務核準四項制度。該文件下發后，國家取消了單位和個人收售黃金的經營許可。于潤龍案件進入審判程序前，國務院（2003）5號文件發布后，非法經營黃金罪確已失去犯罪客體，于潤龍的行為因無犯罪客體而不構成非法經營罪。
“行為時法”構成非法經營罪，“裁判時法”不構成非法經營罪，
豐滿區人民法院僅僅把刑法溯及力機械看成“刑法溯及力對刑法實施前后的行為是否追溯的問題，并沒有現行法規變化，是否從新的規定”，再審片面理解，狹義理解，字面理解，有違司法原則，難以服眾。《刑法》規定的非法經營罪屬于行政刑法的罪名，對于非法經營的行為，首先是違反行政法律、法規規定，當國家行政法律、法規發生變化，《刑法》規定的非法經營罪的構成要件也相應跟從變化，非法經營罪的構成要件隨國家行政法律、法規的修改而有增減式變化。
最高人民法院在法研（2005）80號司法文件明確：“對于國務院（2003）５號文件發布前，個人收購，銷售黃金的行為，應按照《中華人民共和國刑法》第十二條規定處理”，個案答復確已指明了對于類案在（2003）５號文件發布前的非法經營罪案件，適用刑法溯及力，豐滿區人民法院判決理由中“刑法溯及力對刑法實施前后的行為是否追溯的問題，并沒有現行法規變化，是否從新的規定”的理解與最高人民法院的司法答復相抵觸�！读⒎ǚā返诎耸臈l規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。豐滿區人民法院稱“2003年2月27日國務院下發了國法（2003）5號文件取消黃金收購許可證審批制度沒有規定溯及力問題”，但非法經營罪是行政刑法的調整范圍，行政法規的變化，直接影響行政刑法罪名的構成要件，最高人民法院法研（2005）80號司法答復明確指出適應刑法第十二條的規定，再審人民法院針對刑法第十二條溯及力的認識明顯違法。
于潤龍犯非法經營罪，本案已不具有非法經營罪的構成條件，必須正視犯罪構成要件中犯罪客體從“有”到“無”的變化。
依照《中華人民共和國刑法》第225條規定，非法經營罪是指違反國家規定，未經許可非法經營法律，行政法規規定的專營，專賣物品或者限制買賣的物品，情節嚴重的行為。在2002年８－９月份，于潤龍經營黃金須到中國人民銀行辦理許可證，未辦理經營許可經營限制買賣黃金的行為，屬非法經營行為，但在2003年2月27日國務院發布了國發（2003）５號文件后，明令取消了黃金收購許可，黃金制品生產，加工，批發業務審批，黃金供應審批，黃金制品零售業務核準，中國人民銀行對黃金的收售許可制度被取消。《中華人民共和國金銀管理條例》中所規定的黃金由中國人民銀行統購統配的規定不再適用。單位和個人收售黃金無須經過中國人民銀行批準許可，國務院國發（2003）５號文件發布后，單位和個人收售黃金不再是違反《中華人民共和國金銀管理條例》中規定的黃金由中國人民銀行統購統配，黃金不再是國家規定的限制買賣的物品。國發（２００３）５號文件發布后，個人收購，出售黃金的行為，不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項所規定的“違反國家規定”和“未經許可”的非法經營罪的構成要件。
三、依據最高人民法院、最高人民檢察院的司法政策規定，對上訴人于潤龍應宣告無罪。
2005年5月19日，最高人民法院發布了法研（2005）80號《關于非法經營黃金案件移送起訴期間國務院出臺（國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定）如何適用法律問題的答復》，明確指出國務院國發（2003）５號文件發布后，個人收售黃金的行為，不構成非法經營罪，對于該文件發布前，個人收購，銷售黃金的行為，應按照《中華人民共和國刑法》第十二條規定處理；最高人民檢察院《關于檢察工作中具體應用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中明確指出“罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定如何適用法律”。
第四、涉案黃金應當無條件退還給上訴人，法院裁判“沒收”黃金的作法缺乏依據，是典型的縱容或包庇偵查機關“坐支”“截留”私人財產的土辦法。
按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十四條規定，在刑事訴訟中，公安機關只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一個刑事訴訟的辦案機關隨案移送，對與案件無關的物品不得扣押。上訴人于2002年9月21日攜帶的黃金中包括其承包樺甸市老金廠金礦坑口期間自產的23000多克自產黃金，屬于其個人合法財產，這部分自產黃金明顯不符合涉案物品，法律，法規沒有規定個人攜帶自產黃金屬于非法的。吉林市公安局在偵查本案中，若一時不能查清是否個人財產還是涉案物品，按照法律規定，應在查清是個人合法財產后三日內解除扣押措施，返還物品。原審法院直接判決沒收個人合法財產明顯嚴重違反，應予撤銷。
宣告無罪，則不能罰沒財產，現行法律并無規定自由刑可免，財產刑照判的規定。
綜上，再審法院對法律理解錯誤，判決違法，依據刑事訴訟法第一百八十九條第（二）項規定，宣告上訴人無罪，退換涉案全部黃金。以維護法律的尊嚴，保障基本人權。
2012年10月26日
“于潤龍非法經營案件”重審后
依法應予宣告無罪的
律師意見
致：豐滿區人民法院院長暨審判委員會
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