[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱19498次
貴院重審“于潤龍非法經(jīng)營”案，于潤龍的家人委托北京市世紀(jì)律師事務(wù)所郭增忠、張生貴兩位律師擔(dān)任再審程序的辯護(hù)人，兩位律師參加了2012年9月18日的法庭審理，經(jīng)過閱卷、會(huì)見被告人，辯護(hù)律師從三方面建議法院依法宣告于潤龍無罪并釋放。
“再審決定”有違《刑事訴訟法》：
2004年因被告人于潤龍非法經(jīng)營罪被貴院免予處罰，于潤龍不服【2003】豐刑初字第218號(hào)刑事判決，上訴至吉林中院，2005年7月22日吉林中院以（2004）吉刑終字第104號(hào)刑事判決“撤銷（2003）豐刑初字第218號(hào)刑事判決，宣告于潤龍無罪，該判決發(fā)生法律效力七年后，中級法院院又以（2012）吉中刑再字第4號(hào)刑事裁定書發(fā)回重審，4號(hào)裁定系典型的“未審先裁”，不能成為重審程序的參照。（2004）吉刑終字第104號(hào)刑事判決結(jié)果符合法律規(guī)定，對全案基本要件事實(shí)和適用法律問題做了客觀評判，論證有理有據(jù)，裁判要旨分析到位，判決結(jié)果符合法律，請貴院適時(shí)明鑒。再審裁定關(guān)于“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”的判定，明顯缺乏法律依據(jù)。
終審法院針對無罪判決，在即無抗訴又無受害方指控的前提下，撤銷兩審發(fā)回重審的程序貌似依法，實(shí)質(zhì)是破壞了刑事訴訟法基本原則，如果重審維持原來“免予處罰”的判決，則明顯違背法律規(guī)定；如果依終審判決的結(jié)論制發(fā)無罪判決，再審裁定卻認(rèn)為“原判決事實(shí)不清，證據(jù)不足”，而再審裁定里所指的“原判決”究竟指“一審”還是“二審”，無法明確，再審裁定僅僅是摘抄再審發(fā)回的程序性條文，隨意指令再審，暴露了再審裁定過度隨意，自毀司法權(quán)威。
重審程序當(dāng)中只所以強(qiáng)調(diào)此問題，目的是期望重審法院能夠堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，依法律為準(zhǔn)的基本原則，做出的司法裁判經(jīng)得起歷史考驗(yàn)。
法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對問題，不是想辦法妥善解決，反而利用手中權(quán)利裁判被告人，用一個(gè)違法的4號(hào)裁定改變另一個(gè)合法的104號(hào)判決，以犧牲被告人合法權(quán)益為代價(jià)，破壞法律的嚴(yán)肅性。
吉中刑再字第4號(hào)刑事裁定書適用《刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)為據(jù)，顯系適用法律錯(cuò)誤。依據(jù)《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)對原判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)和適用法律進(jìn)行全面審查；如果原來是第二審案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決是終審的判決。依據(jù)《最高院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月13日，同一天分別作出（2012）吉中刑監(jiān)字第25號(hào)再審決定、（2012）吉中刑再字第4號(hào)裁定，期間如何召開審委會(huì)討論再審決定？如何開庭再審？審委會(huì)的討論決定程序與合議庭再審?fù)彸绦蚝我酝谕瓿桑_定開庭時(shí)間及送達(dá)開庭傳票的程序均被刪除；同一天豐滿區(qū)法院又要向公安送達(dá)逮捕文書。依據(jù)刑事訴訟規(guī)定，再審開庭應(yīng)當(dāng)通知公訴人到庭，必須告知和保障被告人委托律師的權(quán)利，而4號(hào)裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護(hù)權(quán)，沒有預(yù)留被告人或其親屬委托辯護(hù)人的時(shí)間，重審時(shí)被告人明確聲明二審法院根本未對本案進(jìn)行重審，不存在至關(guān)重要的“開庭”、“辯護(hù)”、“宣判”等法定程序，只能說4號(hào)載定僅僅是找人填單轉(zhuǎn)辦，不是依法再審，再審裁定中本院認(rèn)為的“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”并非庭審查實(shí)，是隨便將于潤龍當(dāng)成皮球一樣踢給基層法院，期望一審法院不要再踢回去，懇請法院認(rèn)真司法，切實(shí)解決問題，保障基本人權(quán)，保住司法底限。
行政法規(guī)明令取消行政許可后，于潤龍購售黃金的行為失去法定犯罪客體，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪：
《刑法》第十二條規(guī)定了從舊兼從輕的基本適法原則，于潤龍的行為確因行政法規(guī)的改變，不能再按非法經(jīng)營罪處理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80號(hào)《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺(tái)國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，國務(wù)院（2003）5號(hào)文件發(fā)布后，個(gè)人收購、銷售黃金的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，該文件發(fā)布前的行為，應(yīng)按照《刑法》第十二條規(guī)定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經(jīng)營犯罪論，在法院判決前，公訴人應(yīng)當(dāng)撤回案件。
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪侵犯的“客體”是國家限制買賣的物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度；“客觀方面”表現(xiàn)為“未經(jīng)許可”經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。構(gòu)成非法經(jīng)營罪，至少要具備三個(gè)要件：1、必須有違反法律、法規(guī)進(jìn)行經(jīng)營的行為，必須是違反國家規(guī)定，人民銀行的各種辦法、細(xì)則、規(guī)定等不能成為認(rèn)定本罪的法律依據(jù)，否則將擴(kuò)大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)引起充分的注意。涉案黃金雖然屬于國家通過行政許可限額配售的物品，但在2003年11月1日后，國家明令取消限額配售行政許可制度，意味著放開了黃金收購限制，無須行政許可配售的物品，失去國家管控限制，被告人收購轉(zhuǎn)讓黃金的行為合法，因此不再按非法經(jīng)營對待。
確保無罪的人不受刑事追訴的制度理應(yīng)得到全面貫徹：
刑事司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)以防止無辜者被錯(cuò)誤定罪為中心，近年來全國各地陸續(xù)曝光的一些重大刑事錯(cuò)案，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正性和權(quán)威性，無論對個(gè)人還是地方司法，帶來的后果都是災(zāi)難性的，人們會(huì)喪失對司法的信任，不利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正與和諧，如何避免、減少錯(cuò)案的發(fā)生一直是人們高度關(guān)注的重要話題，本案重審裁判無疑會(huì)成為新的聚焦。發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案和糾正錯(cuò)案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事錯(cuò)案往往也會(huì)涉及到相關(guān)人員的責(zé)任追究問題，如果遵循正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦颍l(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)案的機(jī)率就會(huì)大大強(qiáng)化，如果從照顧相關(guān)部門的情緒出發(fā)而消極對待刑事司法，一定程度上就必然引發(fā)錯(cuò)案。本案已經(jīng)被北京大學(xué)列入刑事疑案研究范圍，于潤龍非法經(jīng)營案件存在著“有罪”與“無罪”這一根本問題的定性，更多地體現(xiàn)在程序問題方面，在這一方面出現(xiàn)問題確實(shí)不能為現(xiàn)代文明社會(huì)所容忍。
本案依照有罪推定的思路發(fā)回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是獨(dú)立存在的，有著相關(guān)部門錯(cuò)綜復(fù)雜的交叉作用，但某種意義上看，本案只有個(gè)性的一面，案情事實(shí)簡單，在法律上本不該出錯(cuò)，依據(jù)現(xiàn)行刑事司法規(guī)定，案件事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)定都十分確定，在特定的時(shí)空環(huán)境里必然無罪，只所以七年后重審，難免打上了個(gè)別利益爭鋒的烙印，大多由于被告人持續(xù)索要被扣黃金的背景作用促成的結(jié)果，其中有著權(quán)力機(jī)關(guān)的愛憎、喜怒等情緒的干擾，但辯護(hù)人同時(shí)相信，司法審判當(dāng)中也不可能出現(xiàn)整齊劃一的有罪意見，必然存在著不同看法，希望有這樣的思維能夠頂住壓力，影響著對案件的最終判斷。如果出現(xiàn)人的因素大于法的因素，在法外大行有罪推定或主觀臆斷，這將是司法的悲劇重演，我們不希望錯(cuò)案的發(fā)生受到司法機(jī)關(guān)的情緒和憎惡操控。當(dāng)下的刑事司法，已經(jīng)逐步改變著“重打擊、輕保護(hù)、重實(shí)體、輕程序”的特權(quán)意識(shí)，多年前宣告無罪的案件被按有罪重審，這是不當(dāng)重審，是違法重審，“非常規(guī)撤銷無罪宣告”的裁定，本身反映或暴露了司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)重失誤，這樣的結(jié)果把好的法律淪為錯(cuò)案的幫手。
對于潤龍的重審是片面而不公正的審判，是帶著結(jié)論找根據(jù)的重審，有司法報(bào)復(fù)之嫌。正值于潤龍索要黃金期間，司法機(jī)關(guān)帶著情緒重審，必然會(huì)使偏見滲透到案件當(dāng)中，依賴非理性的思維因素選擇性司法，而忽略現(xiàn)行法律，必然導(dǎo)致差錯(cuò)。
在于潤龍被宣告無罪后，不斷主張合法財(cái)產(chǎn)的當(dāng)口，司法機(jī)關(guān)采用地道式視野撤銷無罪宣告，用偏見手法拘人重審，把司法審判程序演繹成有罪推定，而不是為被告洗刷罪名的過程，這是一個(gè)令人恐怖的推理方式，公、檢、法配合有余而制約不足，聯(lián)盟排斥辯護(hù)觀點(diǎn)，使得原本就處于弱勢的被告更加勢單力薄，從免予處罰到宣告無罪，再到撤銷發(fā)還重審，將當(dāng)事人采取刑拘措施，實(shí)實(shí)在在地修筑一條有罪推定之路共釀錯(cuò)案，導(dǎo)致刑事訴訟偏離正確方向。
刑事訴訟事關(guān)公民的自由、財(cái)產(chǎn)等重大權(quán)利，任何不當(dāng)因素的介入哪怕是最小的、潛在的介入都可能妨礙司法公正的實(shí)現(xiàn)，辯護(hù)人真誠期望司法排險(xiǎn)各種干擾，預(yù)防錯(cuò)誤裁判。本案被告人被宣告無罪后，即沒有抗訴，也沒有申訴，法院撤銷兩審發(fā)回重審確有不當(dāng)，重審程序中公訴方?jīng)]有新證據(jù)，沒有增加公訴事實(shí)，公訴方依照人民銀行關(guān)于“不適于個(gè)人”的答復(fù)意見理解錯(cuò)誤，理應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺(tái)國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》意見裁判本案，于潤龍的行為在一審前確因法律變化，不能被認(rèn)定為犯罪行為，依據(jù)刑法規(guī)定司法在打擊犯罪的同時(shí)，必須保障無罪的人不受追究，不能使本該無罪的人受到枉法裁判。
在司法中也必須遵從和貫徹行政許可的“日落”原則
行政許可法規(guī)定采用類似國外立法中的日落條款，有效地解決法律與社會(huì)發(fā)展之間的脫節(jié)現(xiàn)象，第二十條規(guī)定，行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價(jià)，對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定的行政許可規(guī)定進(jìn)行修改或廢止，行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)，可以對已設(shè)定的行政許可的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評估，行政許可設(shè)定依據(jù)的動(dòng)態(tài)性和合法性無疑會(huì)影響非法經(jīng)營罪的空白罪狀要件的填補(bǔ)。所謂空白罪狀是指立法者在刑法分則性條文中設(shè)置的部分或分部行為要件需依賴其他規(guī)范性文件補(bǔ)充的構(gòu)成要件類型，具體包括相對空白罪狀和絕對空白罪狀兩種表現(xiàn)形態(tài)。從罪刑法定原則所關(guān)涉的民主法治原法律明確性原則、法律專屬性原則等角度加以追問，空白罪狀在刑法分則中存在既有不合理性也有合理性，從法律民主性原則看，空白罪狀真正的行為要件不完全是通過刑法分則條文來描述的，而是由相關(guān)法規(guī)中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導(dǎo)致行為構(gòu)成與懲罰處于相對脫離狀態(tài)，行為構(gòu)成是包含在一種基本規(guī)定之中，而該規(guī)定涉及一種刑事輔助規(guī)定，因此，立法者在必須填補(bǔ)和充實(shí)空白構(gòu)成的時(shí)候，將立法工作或多或少地交給行政管理機(jī)關(guān)，具體的犯罪構(gòu)成要件完全不由刑法規(guī)定，
刑法只規(guī)定非法經(jīng)營罪的法定刑，而由行政法規(guī)或其他制度來確定具體犯罪構(gòu)成要件，從實(shí)質(zhì)層面而言，空白罪狀具體犯罪構(gòu)成要件的確定完全由相關(guān)行政法規(guī)或制度來承擔(dān)，因此，即使被參照的相關(guān)法規(guī)不是定罪量刑的直接依據(jù)，但事實(shí)上也決定著司法機(jī)關(guān)的具體定罪活動(dòng)，刑法第二百二十五條將填補(bǔ)非法經(jīng)營罪其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的文件規(guī)定確定為國家規(guī)定，即刑法第九十六條涉及的全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令，司法機(jī)關(guān)只能從這些文件中去尋找相關(guān)的違反規(guī)定的經(jīng)營行為，而不能從行政許可法第十五條規(guī)定有權(quán)設(shè)定行政許可的地方法規(guī)、部門規(guī)章或規(guī)范性文件中去尋找依據(jù)。從動(dòng)態(tài)上說，一旦設(shè)定行政許可的依據(jù)被撤銷或者失去效力，某種非法經(jīng)營行為是否還應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理，就應(yīng)當(dāng)按照刑法第十二條的規(guī)定確立的從舊兼從輕原則處理，國務(wù)院于2003年2月27日以國發(fā)（2003）5號(hào)文件發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政許可項(xiàng)目和改變一批行政這批項(xiàng)目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項(xiàng)目共四項(xiàng)，即停止執(zhí)行關(guān)于人民銀行對于黃金管理的收購許可、黃金制品生產(chǎn)加工批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)四項(xiàng)制度，決定發(fā)布前的個(gè)人經(jīng)營黃金的行為，現(xiàn)在審理時(shí)就應(yīng)當(dāng)依照從舊兼從輕的原則處理，決定發(fā)布后個(gè)人沒有辦理任何手續(xù)而經(jīng)營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續(xù)適用刑法第二百二十五條以非法經(jīng)營罪處罰。
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