[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱15423次
無論是否已經明確意識到，我們在事實上已經進入德國社會學家貝克所說的“風險社會”。隨著環境污染、生態危機、食品安全等等與現代技術相伴的風險不斷發展并在全球范圍內引起廣泛關注以來，風險防范上升為現代政府的一項重要任務。如何以法律手段防控各類風險也由此成為擺在各國立法者、法學研究者和法律實務者面前的重要課題。
從規范法學角度研究風險規制的相關討論，主要關注停留在法律技術層面。在這個層面展開的研究當然有其重要意義；卻存在視域盲點，即對風險規制的社會和歷史背景欠缺整體把握與宏觀視野，無法充分理解風險防范作為目的和任務進入行政法規范體系這一轉變本身的重大意義。這種視域盲點使得一些“只見樹木不見森林”的具體“對策”很容易落入顧此失彼的陷阱或左右為難的困局， [1]在嘗試“就事論事”地應對風險之時，忘記了行政法規范體系的獨特功能及相應的制度技術局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略風險規制與行政法治之間的內在緊張，行走于自相矛盾的險地而渾不自覺。
鑒于此，本文試圖超越既有的技術性爭議，審視防范風險的規制目標進入行政法體系這一重大轉變本身，揭示出風險預防原則種種適用問題其實折射了風險社會背景下傳統行政法治理念所遭遇的挑戰，以此探求妥善處理風險規制與行政法治理念的緊張關系的制度技術，并探索行政法進一步更新的可能。
一、風險規制作為政府任務的興起
風險始終與人類生活相伴。可以合理地想象，我們遠古祖先曾在叢林或原野里穿行，戒備著可能出現的狂風暴雨或虎豹豺狼，或者像現代人一樣擔心著干旱、洪澇、疾病流行等。然而，研究表明， [2]無論是古代羅馬還是傳統中國， “傳統文化中并沒有風險概念，因為他們并不需要這個概念”， [3]古人用“運氣、命運、天意或神意”之類語詞表達現代人所謂的“風險”——人類并不自以為可以掌控“命運”，但自以為可以管理“風險”。在這個意義上，風險概念是現代社會所特有概念，它與現代社會中人類試圖掌控未來的態度及相應實踐的意外后果相關。因此，當我們在古羅馬法上找不到風險防范的原則和規則時，不應當覺得奇怪。——事實上，風險預防原則直到最近二十余年才在政府規制領域引起廣泛關注。
盡管有研究者將風險預防原則 [4]的雛形追溯到20世紀70年代德國環境法上的“風險預防”（Vorsorgeprinzip）要求， [5]但毫無疑問的是，風險預防原則之引人矚目，是因其近年來在有關環境保護的國際協定、公約、宣言和決議中迅猛發展。 [6]研究表明，“1990年以后通過的所有關于環境保護的國際法律文件幾乎都規定了”風險預防原則， [7] 以至于有學者聲稱風險預防原則具有“國際習慣法”的地位。 [8]實際上，風險預防原則的運用既不限于環境風險防范領域也不限于國際法層面，而是同時廣泛地影響許多國家的國內立法及司法實踐，并波及食品衛生、職業安全等環境保護以外的風險防范領域。 [9]有許多國家的判例或立法并不直接使用“風險預防原則”這一術語，卻同樣體現了風險防范的基本精神。如美國鉛業協會訴環保署一案 [10]的判決宣稱“環保署必須等到能夠結論性地證明特定影響對健康有害才能采取行動，這種觀點與法律的預防導向不符。……管理者做出必要決定時，國會允許其出于謹慎的目的而犯錯。”再如，我國2009年頒行《規劃環境影響評價條例》第21條規定，“依據現有知識水平和技術條件，對規劃實施可能產生的不良環境影響的程度或者范圍不能做出科學判斷的”，審查小組應當提出不予通過環境影響報告書的意見。這應該是我國第一次在國內立法中運用風險預防原則， [11]——但這一“零的突破”似乎并未引起我國理論界、實務界以及一般大眾多少關注。 [12]
以公法的視角看來，實證化的風險預防原則，其內容的實質是一種授權，即立法者授權政府在國民面臨不確定的威脅時，不顧科學上的不確定性而采取保護國民的行動。這種立法授權之所以可能，最直接的作用因素是現代社會對風險的認知將風險與人類的決策和行動相聯系。 [13]在工業化以前的時代，當安全受到來自自然的威脅時，人們會將之歸于“天意”或“命運”；到了現代，同樣面臨來自自然的威脅，人們卻更可能將之標記為“自然的報復”，并“向做出風險決策的專家組織、經濟集團或政治派別傾瀉其滿腔怒氣，并且有可能從政治和法律層面對其提出指控和彈劾”。 [14]
這種立法授權之所以可能，同時還是多種社會因素共同作用的結果。首先是公眾對風險的認知和意識，作為反思現代性的表現之一，加劇了公眾的不安全感，強化了風險管理的需要。公眾——不同于專家——對風險的認知和意識，通常源于直覺和印象，往往是有偏見甚至可以說是盲目的。但在民主社會中，政府面臨強烈的政治壓力去回應民眾的需求，“當人們恐慌時，政府很可能要應取應對措施，即使公眾的恐慌毫無根據”。 [15]第二，這也與現代國家作用不斷擴張、政府角色重新定位有關。自由國家取代專制國家之初，經典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，國家的任務在于保障市民社會的自治和自由發展，國家行政應限于消極維護外部安全和內部秩序，不能采取積極的社會塑造方式；但福利-規制國家興起之后，政府角色很快從“夜警”蛻變為“從搖籃到墳墓”無不插手的包辦“家長”；二十世紀七八十年代以來世界范圍內公共行政改革運動雖然主要趨勢是縮減政府規模，但整體而言并未削減政府在基本生存保障和福利行政等方面的責任。 [16]總體而言，相比十九世紀消極角色，當代國家仍是“管制國家”，當代政府仍是“較大的”政府。如此，當科學技術不確定性的風險暴露出來時，采取預防措施以保障國民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面臨威脅時寄望于政府干預，也與二十世紀以來，整個法律世界中人的形象的變化有關。在自由法治體系中，個人被假定為具有理性和自由意志的、“強而智的”的行動主體；而隨著工業化發展的消極后果不斷呈現，前述能夠自主行動并為自己行為后果負全部責任的、抽象的人的形象受到了批判，法律對現實的、具體的個人關注不斷增加，承認了“弱而愚”的人的存在。 [17]個人這種弱勢形象的確立，使其在受到威脅時向公共權力掌握者求助更具正當性了。
人們很久以來就堅信，衛護國民安全是政府的基本職責。即使在現代國家出現之前的古代社會，酋長也負有對外抵抗入侵對內維持穩定以保衛國民安全的職責。現代國家出現之后，以排除對國民生命、健康和財產威脅為基本內容的秩序行政，始終是政府職能的堅硬內核。但是，在公法學人眼中，現代法治國家中的行政與前現代國家中的行政相比，一個重要區別是：現代法治國家中的行政，必須服從法律的約束。現代國家中各類行政中，與強制命令手段關聯最為密切的秩序行政，恰是受行政法律約束最嚴密的部分。就此而言，實證法上確認風險預防原則只是提出了、而遠未解決政府風險規制活動的合法性問題。
二、風險規制對行政法治理念的挑戰
社會政治經濟現實不斷發生滄海桑田的變化，行政法實踐也在不斷隨之調整，但是，還是有一些基本觀念被行政法理論和實踐固執地堅守下來了；——盡管這種固守有時被指為應當為行政法“不再能恰當應付現實挑戰”負責。 [18]——作為這種固守的結果，一個無法否認的事實是：直到當代，我們還可以看到十九世紀行政法作為獨立法律部門成形時所立基的一些基本觀念。行政法治就屬于這類被證明具有歷時生命力的基本觀念。
時至今日，我們仍可以說，數量巨大、范圍廣泛、內容繁雜的行政法規范就是在行政法治原則的統率下成為體系的。雖然，大陸法系行政法更多強調以行政法為工具來保障行政權的有效行使以實現行政目標；英美法系國家行政法則更多強調以行政法控制行政權力的濫用； [19]但是，從行政應當服從法律這一行政法治的基本要求來說，大陸法系與英美法系并無分別。
但是，實踐表明，有效的風險規制活動，對這一傳統的行政法治理念已經構成了嚴峻挑戰。
（一）風險規制中的裁量問題
傳統行政中預防危害的行政措施，針對的是依據過去經驗以及既定知識可以預測到的、即將發生的危險，人們知道該種危險的來源、知道該種危險有限的破壞程度和范圍，也知道何種措施可以有效地控制該種危險——或者在未能控制時，也知道何種途徑和方法可以給予救濟。立法者在授權時即可依此種相對確定的預測提前做出安排。但是，這種確定性在當代風險社會中不再存在。風險預防原則中要求的預防措施，針對的是因果關系不明確、時間距離通常極其遙遠、破壞范圍和程度不可預測、很可能根本無法補救的威脅；立法者根本不可能在授權時預先確定防范措施的適用條件，甚至不能預先確定行政機關可能需要采取哪些防范措施。
正是這種現實困難迫使立法者只能在不明確適用條件的情況下授權規制機關采取措施防范風險。而這就意味著，立法者授權規制機關在不確定性面前做出自己的預測和判斷，在未來不確定性的范圍之內，規制機關的任何預測和判斷都至少在形式上都是合法的。這樣，即使不考慮規制機關惡意濫用裁量權的可能性，我們也可能僅僅由于現代社會中風險無處不在這一簡單事實就落入如下悲慘境地：以防范風險為由，我們傳統上擁有的合法權利和自由處處都有可能被“合法的”風險防范措施所限制和剝奪！
更進一步說，在這種情況下，“法無禁止則自由”的指示將不再有效，個人既無法從現有的立法規定來判斷自己所擁有的合法權利，也無法通過預知風險防范機關會做出何種禁止性決定來判斷自己可以自由行動的空間。如果我們還記得法治主義要求行政服從法律的根本目的在于保障個人的權利和自由的話，就無法否認，風險防范這一特殊難題已經危及行政法治理念的根基。
（二）風險規制中的舉證責任問題
行政法治理念要求行政機關為自己做出的行政行為負舉證責任，舉證范圍包括行政行為的法律依據也包括其事實根據。 [20]具體到寬泛授權的規制領域，傳統行政法治理念的要求是：行政機關應當在確有證據表明危險存在或將要發生時方可采取排除或防止危險措施。
但是，如前所述，風險防范針對的并非正在發生或雖未發生但可預測的傳統危險，而是可能的、但在當前仍屬潛在的危害。在危害仍屬潛在可能或當前科學研究尚不能充分了解相關因果關系的情況下，要求行政機關證明危害存在或必將發生，明顯屬于不可能的任務。如果嚴格遵循法治主義的傳統要求，行政機關必須等待科學研究揭示確定的因果關系或危害實際地由潛在可能變成現實，才可采取措施。這實際上是從根本上取消了對風險的防范。
針對此一困難，本著“安全勝過后悔（better safe than sorry）”的精神，各種版本的風險預防原則都普遍地減輕了規制機關的舉證責任：從危害被證明之前不得限制特定活動的進行，轉向危害未得到充分證明之前亦可限制特定活動的進行。《溫斯布萊德聲明》 [21]甚至宣稱舉證責任應轉由從事可能引發危險的活動的一方來證明。
在這里，不僅風險預防原則的支持者與反對者之間爭論激烈，而且支持者之間也存在著重大分歧。對此，英國行政法學者Fisher極富洞察力地指出，舉證責任本身能否適用于風險預防領域是有疑問的。因為風險預防領域，待證明的事實并非已經發生的因而確定的事實，而是對未來的預測。在這樣的領域，所謂舉證責任無論分配給誰，都是不可承受之重。 [22]具體的而言，這樣的舉證責任，若是分配給被規制者，結果必定是個人全面喪失活動的自由，因為任何人都不能預知某項活動對未來的全部影響，因而無法證明自己想要從事的活動是絕對安全的；若是分配給規制機關，結果必定是“規制癱瘓” [23]，因為政府任何面向未來不確定性的風險防范活動都不可能得到如此強度的辯護。
對于一些風險預防原則的支持者而言，似乎通過避免極端的立場，即反對舉證責任轉移而主張“舉證責任減輕”，就可以安全地轉入到技術性問題：如行政機關所負證明責任的范圍多大為宜、證明標準應達到什么程度、司法審查中法院應在多大程度上尊重行政機關依據不充分證據所作事實判斷等等。然而，風險規制與行政法治的緊張并不因此種策略性轉移而消失。無論研究者如何具體劃分證明責任的不同范圍和不同證明標準，都不能改變未來不可預測的特性。而風險預防允許行政機關基于對未來的不確定預測而采取行動， [24]相對于對行政行為應當具有事實基礎這一行政法治觀念而言，本身就是顛覆性的轉變。
更進一步說，由于未來的不確定性，即使假定風險防范機關工作人員忠實地履行了其法定的舉證責任，其依據有證據支持的預測判斷所采取的措施，也始終存在“犯錯”的可能性。這種錯誤即包括了“過度規制”也包括了“規制不足”。 [25]前者是因為在預測中將風險估計得比后來實際表明的要大，因而采取的防范措施過多地限制了人們的行動自由；而后者是因為在預測中將風險估計得比實際表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危險的發生。無論事實上發生的“錯誤”是這兩種類型中的哪一種，雖然在立法已經授予的行政裁量權范圍內都是形式上合法的，但并不符合行政活動應當符合理性或合乎比例等實質意義上的合法性要求。
需要注意的是，這里的“錯誤”并不具備一般意義上的“可指責性”。因為它并非源于惡意或疏忽的過錯。從根本上說，它源于與風險相伴的“無知”。 [26]這種“無知”，在理論上可分為兩大類。第一類無知的實質是信息不對稱，即特定個人并不擁有且無法獲得某些別人所擁有的知識或信息。理論上有一些方法，比如交流和學習，能夠克服此種無知；真實生活中則往往因成本太高而實際上不能克服。另一類無知，是人類對超出既定知識水平和認知能力之外的事物的無知。這種無知不同于信息不對稱，改變這種無知所需要的信息當前根本還不存在，因而這種無知是不能通過交流和學習來克服的。例如，現階段對于電磁輻射的危害大小及影響范圍的無知、對轉基因食品是否會有危害的無知、對特定物種消失的后果的無知、對長江洪水和云南大旱是否有人為原因的無知等等。當然，這種無知總是就“當下”而言的無知；當科學技術和知識的增長消除了特定的無知，也就等于從源頭消除了特定的不確定性以及相應的風險。只是，已知的范圍之外，永遠還是無知。與一些主張用成本-收益衡量代替風險預防原則的建議者 [27]所以為的不同，在“無知”的投射范圍之內，根本不可能進行成本-收益的衡量，——事實上，在這種“無知”的范圍內，任何嚴格意義上合乎“科學理性”的行動都是不可能的。
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