[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱15449次
作為現象的“軟法”，在國內法和國際法上早已存在；只是最近二十余年，其在環保、技術、勞動保護和消費者保護領域里得到大量應用，并引起了越來越多研究者的關注。在當前階段，對于軟法的內涵外延并不存在統一的權威界定，但已經有一些基本的共識正在浮現，如：軟法與“硬法”相對稱，和“硬法”一樣屬于有效的行為規范；但和硬法不同的是，軟法的實效并不直接依賴于國家強制力的保障；與國家權力機關“自上而下”頒行的硬法不同，軟法通常是“自下而上”形成的“自治規范”或“自我管制規范”等。 [41]
從緩解風險規制與行政法治緊張的角度來看，“軟法”現象是頗具啟發性的：在一般觀念層面，“軟法亦法”， [42]軟法存在本身拓展了“法律”概念的內涵和外延，相應地拓展了對“法律之治”的理解。在這種放寬了的視野里，我們會發現，風險規制與行政法治的上述緊張，在很大程度上來自我們將“法治”僅僅理解為“硬法之治”；一旦我們同意軟法之治亦是構成“法治”必不可少的一部分，就會很自然地看到，在硬法鞭長莫及之處，還有軟法可起作用。這就意味著，在“硬法”制定者因為信息不足而無法提供規則以約束風險規制者的地方，仍有可能將規制者置于“行政法治”的統治之下。
在具體運用層面，“軟法”為風險規制者提供了“合法地”實現規制目標的新工具。如被視作典型軟法現象的開放協商機制， [43]已經被實踐證明可用于促成多個領域的規制目標。在環境風險的規制領域里，也已經涌現出一些無需政府動用強制手段即取得顯著實效的軟法實踐：如環保自愿協議， [44]其中污染企業為自身形象或公眾關系而自愿承諾比法定排污標準更嚴格的減排義務。這種“軟法”的風險規制實踐中，特別值得注意的是，其中促使風險行為者努力減少風險的行為規范，并非源自國家自上而下的命令，而是形成于包括規制者、被規制者、利害關系人、一般公眾等在內的多元主體正式或非正式的信息交流和協商談判，最終立基于被規制者或者迫于輿論壓力、或者出于利害考慮、或者源于公益利他精神的“自愿”。這，正是決定軟法規范的實現無需動用國家強制的關鍵。無需動用國家強制而實現的“軟法”之治，不僅節省了寶貴的國家行政資源，同時也可以無礙于針對國家強制的傳統行政法治要求。在這個意義上，可以說，通過“軟法”的規制，能夠有效地緩解風險規制與行政法治的前述緊張。
（三）風險規制的“民主化”
參與型行政與軟法之治的共性是：在傳統上由政府壟斷的行政活動中，引入了非政府主體。以傳統行政法上對公私關系的假定來看，這是重大的改變：通過或者直接參與行政活動，或者參與行政活動所依據的規范的提供，傳統上被認為是“私人”的非政府主體成為了風險規制這一“公共”管理活動的決定者之一。這種改變，與世界范圍內公共事務由“統治（government）”向“治理（governance）”的轉變趨勢一致，也與當代風險社會研究中最有影響者，如貝克和吉登斯，對“民主”所寄予的厚望 [45]一致。在更宏觀的視野里，可以說，參與型行政和軟法的公域之治所代表的風險規制之“民主化”，只是風險社會民主治理方案的一個組成部分。
現代社會里的風險現實所具有的兩個重要特征，決定了風險規制向風險治理的前述轉向具有合理性：第一，現代社會里的風險既是物質存在，也是社會建構的產物。風險，作為一種未來可能性，從它們可能隨著時間流逝而成為實際的損害來說，是物質的存在。就未來尚到到來的當下而言，什么是風險取決于人類作為社群的主觀認知；就是說，風險同時是社會建構的產物。 [46]在這個意義上，風險治理需要以社會中廣泛存在的風險交流為前提。無視這一點的風險規制活動，必然會受到來自民眾的挑戰和質疑。第二，風險規制過程中需要決定的、最重大的問題，并不是單憑科學理性就可解決的問題，因為這些問題總是涉及風險的再分配和應對風險的資源的再分配。現代社會中是風險彌漫的社會，社會資源有限，我們不可能追求“零風險”的世界；考慮到冒風險可能帶來的好處，很多人會認為“零風險”世界其實也是不值得追求的。就此而言，我們對什么是社會“可容許的風險水平”的追問，歸根結底，會如貝克所言，要回到那個古老的政治和倫理問題：“我們希望如何生活？” [47]顯然，在任一個以民主自我期許、自我標榜的群體里，為了尋求此問題的可接受的答案，都需要廣泛參與的協商和民主的討論。
當然，從風險的政府規制轉向風險的“民主化”治理，并不能免于質疑。 [48]其中最具挑戰性的是：“無知的”民眾對風險規制的參與有實際意義嗎？將風險治理的決定權交給因“無知”而無法理性應對風險的民眾，難道不會把我們的法律從“遠離激情的理性”變成“恐懼的法” [49]嗎？畢竟，現代風險不同于前現代風險的特征之一是，它們源自人類對科學技術的應用；也就是說，現代人不再能夠依賴于直接經驗來辨識風險，而必須依賴專門“知識”，依賴于專家們“特殊的認知方式、測量程序、統計調查”； [50]而現代民眾，一般而言，并不具備這種專業知識。
的確，在科技發達、分工細密的現代社會，一般民眾的確生活在“無知”之中；即使是民眾中的特殊人群，即專家們，對現代科學技術的了解也只限于特定的專業領域，對超出自己專業領域的部分，專家與一般民眾一樣“無知”；在超出人類現有科學技術知識水平的地方，即使本領域的專家也和普通人一樣“無知”。這些，是現代社會中無可否認的事實。但是，人們對這些事實的理解和處理卻可能極不相同。完全可能存在與上述質疑相對立的別種理解和處理，即這種現實存在的“無知”，正說明了民眾參與如何應對和管理風險的決策的必要性和合理性：首先，民眾參與的協商和民主決策有利于克服前面提到過的“第一類無知”，如專家與專家之間、專家與民眾之間的信息不對稱，充分利用多元主體所掌握的分散知識及知識互補性。第二，在第二類無知，亦即決定如何應對特定風險的知識尚不存在的情況下，民眾的參與風險決策實際上更有必要了。因為在這種情形下，不再有專家，沒有任何人能聲稱自己“有知”，也就是，沒人任何人能夠聲稱自己的決定比“一般民眾”的決定更合乎“理性”。于是，最重要的問題，不再是如何做出“正確的”或者說“符合科學理性”的風險決定，——這在客觀上不可能——而是如何做出“公平的”或者說“符合社會正義”的風險決定。對于如何做出“理性的”決定來說，無知是一種障礙；對于如何做出“公平的”決定來說，無知卻不一定是障礙， [51]——至少，“無知”并非將利害關系人排除在決策程序之外的正當理由。
從公平和正義的要求來看，所有受到風險影響的人，都有權參與相關的風險決策。從行政法治技術的角度，這就意味著，有必要建構起一般適用的風險交流制度，使可能受到風險規制決定影響的非政府主體，能夠參與到“決策于不確定性之中”的風險規制活動中來。尤其在前述超出既有科學技術水平的“絕對無知”的情形中，我們無論如何都已經身處險境時，更有必要通過協商討論“共同決定”我們要冒什么樣的風險以及冒多大程度的風險；——這樣，當該決定不可避免的有利或不利后果最終來臨時，相信“自主”和“自治”的當代人，將和前工業時代的人一樣感謝或埋怨“命運”而不是風險規制機關。換句話說，將多元主體通過各種途徑和方式引入政府的風險規制活動之中，可以合法化（或正當化legitimize）那些基于科學不確定性的風險規制決定，從而成為解決風險規制與行政法治之間的前述緊張的出路。
五、結語
在世界各國行政法理論及實踐歷史中，規范導向從而更強調法律自主性的規范主義與目的導向因而更強調法律適應性的功能主義兩種風格 [52]始終如影隨形，在沖突中共存——盡管，在大陸法系行政法的功能主義色彩相對鮮明，而英美法系行政法則是規范主義色彩相對濃烈。到了當代，無論大陸法系還是英美法系，事實上已經沒有行政法人會認真否認：法律并非封閉體系，行政法應當回應真實世界中的社會生活變遷。在這個意義上，風險預防原則的實證化，是行政法規范體系適應社會生活變遷的表現。
風險社會不同于以前的特征源自“將未來引入現在”， [53]也就是說，人類試圖立足于現在考慮未來，并基于此種考慮而在當下采取旨在影響未來的行動。因為相對于人有限的認知能力而言，未來始終是不可預測的；所以，將未來引入現在的必然結果就是：這個世界上不再存在什么絕對的安全。相形之下，政府有限的風險防范能力顯得捉襟見肘。由此，授權政府進行風險防范、同時建構所授權力的界限和條件的努力面臨難以克服的困難。正是在這樣的背景下，發展新的行政法制度技術成為必要。
當然，無論參與型行政、還是通過“軟法”的規制，目前都處于方興未艾的階段，其進一步發展受到觀念、機制和實踐等諸多方面的條件制約；而現有的研究已經初步揭示它們的適用各有范圍和前提，如在公域之治中，軟法相對于硬法處于補充性的地位； [54]參與型行政并不能無視傳統行政機關主導模式的內在合理性 [55]。但是，這些并不能否定其對風險預防原則制度化建構及行政法治更新所具有的意義。
注釋:
[1] Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle, 53 Wash. & Lee L. Rev. 851, 859 （1996）
[2] 對西歐近代以來“風險”概念演變歷史追溯，可參見：Deborah Lupton, Risk, Routledge, 1999.
[3] [英]吉登斯：《失控的世界》，周紅云譯，江西人民出版社，第18頁。
[4] 英文為：precautionary principle，也有譯作謹慎原則、預警原則、預防原則、防備原則的。本文譯為風險預防原則，旨在強調它與針對事先即可確定危害的預防原則（prevention principle）的區別。
[5] Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, 2nd ed., Cambridge University Press, 2003, p266
[6] 首次在國際條約層面明確認可風險預防原則的是1982年聯合國《世界自然憲章》，主張“如果未能完全了解可能的不利影響，活動就不得進行”。1987年國際北海大會通過的《北海宣言》規定：“為防止北海遭受危險物質可能的損害，預防的方法是必要的，可以要求采取行動控制這種物質的投放，甚至在絕對清楚的科學證據證實因果關系之前”。1990年歐洲經濟委員會34個成員國部長和歐共體代表通過的《卑爾根宣言》提出：“環境措施必須預見、防止和排除環境惡化的原因。在有嚴重或不可挽回的損害的威脅時，缺乏充分的科學確定性不應被用來作為延遲采取防止環境惡化的措施的理由。”
[7] [法]亞歷山大：《國際環境法》，張若思譯，法律出版社2000年，第93頁。
[8] Owen McIntrye & Thomas Mosedale, The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law, 9 J. Envtl. L. 221, 235 （1997）。 根據該文，瑞士在1969年制定《環境保護法》即（比德國更早地）運用了風險預防原則。
[9] 例如，2002年《歐盟食品基本法》第7條明確規定了風險預防原則。“在特定情況下，根據對現有信息的評估，可以確定存在危害健康的可能性，但尚無科學證據證明其確實存在，這時，基于高水平地保護健康的必要，可以采取臨時性風險管理措施，然后再根據進一步的科學信息作更為廣泛的風險評估。”General Food Law, Regulation （EC） No.178/2002, Article 7. 還有研究者建議在信息技術發展領域應用風險預防原則。Claudia Som, et al, The Precautionary Principle as a Framework for a Sustainable Information Society, 85 Journal of Business Ethics （2009），P493-505.
[10] Lead Industries Association Inc v. EPA. 647 F. 2d 1130 , U.S. App. （1980） 另外，美國最高法院在Benze案判決中一方面要求職業安全與健康管理局的規制需要證明顯著風險的存在，但同時確認對有害物質的風險評估“在解釋數據時有運用保守假定的自由，寧可過度保護不可保護不足。” Industrial Union Dept, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607, 656 （1980）
[11] 1979年《環境保護法》明確規定了“預防為主、防治結合”的原則。但是，從相關立法條文及環境法學者對之高度一致的解釋來看，這一原則的確立之意在于強調事先預防勝過事后治理，并不涉及科學不確定性及風險問題。因此，它對應的是國際環境法上的危害預防原則（prevention principle）而非風險預防原則（Precautionary principle）。
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