[ 趙慶慶 ]——(2003-12-27) / 已閱46744次
所以實際上，持卡人簽名與信用卡上簽名的一致性是特約商戶的利益所在，特約商戶對簽名的一致性進行確認是保障自己的權益，合格的簽賬單是信用交易的有效憑證。
不過，特約商戶如果能通過簽名的不一致性發現“持卡人”身份值得懷疑，這倒也間接起到再次確認“持卡人”身份的作用，不過這只是附帶的，具有偶然性。另外，特約商戶在處理信用卡交易時，往往同時處理許多持卡人的信用卡，而各種信用卡在外觀上是極為相似的（盡管仔細辨認實際是不同的，但不是非常直觀），如有疏忽可能把不同持卡人的信用卡搞混，比如持卡人甲在持卡人乙的簽賬單上簽名，持卡人乙在甲的簽賬單上簽名，這實質也造成了意思表示不真實，或者交易處理完畢之后，甲的信用卡被乙誤拿，乙的信用卡被甲誤拿，而信用卡上和簽賬單上的直觀的簽名可以提示特約商戶和持卡人，避免誤認。
但是，實踐中特約商戶往往不核對“持卡人”的簽名和信用卡上的簽名是否一致，如果它已經對“持卡人”和持卡人的身份進行了確認，那么我們可以說特約商戶放棄權利，自我承擔持卡人可能欺詐的風險，畢竟我國持卡人一般都是誠信的，發現并利用以上所說制度上的漏洞對商戶進行欺詐的可能性很小（從這點上說中國的消費信用狀況倒是很好的，中國的消費者都是良民）。
然而，事實的情況是，特約商戶往往也不對“持卡人”的身份進行確認，不核對“持卡人”的身份證，信用卡上持卡人的肖像是否與“持卡人”一致，只要“持卡人”提示信用卡，就可以達成交易，根本不去防范信用卡的盜用。
這也許可以說是特約商戶風險意識不強，或者是它對風險和收益考量的結果，因為持卡人信用卡丟失、被盜等脫離持卡人控制的情形畢竟是少數，據有關統計持卡人遺失銀行卡的平均概率為0.038%，即由于銀行卡丟失導致的欺詐損失率不到萬分之四，由此放松對確認持卡人身份的注意。但是，最本質和最關鍵的原因是各種注意義務和責任都已經被發卡人和特約商戶轉嫁給了持卡人，發卡人和特約商戶沒有承擔起它本身應該承擔的信用卡消費關系中的注意義務和責任。
三、特約商戶注意義務和責任、發卡人的減損義務和責任
信用卡是銀行簽發給那些資信狀況良好的人士，用于在指定的商家購物和消費，或在指定銀行機構存取現金的特制卡片，具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的信用支付工具，是一種特殊的信用憑證。
信用卡消費交易的過程是，持卡人在特約商戶進行消費，發卡人向特約商戶支付價款，持卡人再向發卡人還款。這涉及三方當事人，即持卡人（消費者）、特約商戶和發卡人（銀行）和三個法律關系：（1）持卡人和特約商戶之間的信用消費關系：（2）發卡人和持卡人之間的消費信貸和委托付款關系；（3）發卡人和特約商戶之間的委托受理和承諾付款關系。
信用卡消費中，發卡人承諾對與其授信的合法持卡人交易的特約商戶承擔付款義務，那么從民事上看，特約商戶與“持卡人”進行信用交易時，必須首先確認“持卡人”是有發卡人授信的合法持卡人，否則它是不能要求發卡人付款。其實這種注意義務是為了自己的利益，也并非為他人利益而額外負擔的。從刑事上看，信用卡盜用可能構成是刑事犯罪，特約商戶有確認“持卡人”身份，防止犯罪的義務，如果它沒有盡到注意義務，或者故意不盡注意義務，在某種意義上它是信用卡詐騙罪的共犯。
如果因為特約商戶沒有盡到注意義務，造成信用卡盜用，損失應該由它自己承擔，發卡人不應該向其付款，持卡人沒有向發卡銀行還款的義務。
但是這種注意義務和損失都已經被銀行和特約商戶巧妙、不公和堂皇地轉嫁給了老實、無辜和弱勢的持卡人。
各發卡銀行在其信用卡章程中一般都會有所謂的“掛失24小時免責條款”如，
中國銀行長城卡章程規定：在持卡人辦理掛失次日24小時內及掛失前發生的損失由持卡人自己負責，掛失次日24小時后發生的損失由銀行負責。？？？
工商銀行牡丹信用卡規定：持卡人遺失牡丹信用卡應就近到發卡機構及時辦理書面掛失或電話掛失。書面掛失為正式掛失，發卡機構對電話掛失只協助防范，不承擔任何責任。凡書面掛生前及發卡機構受理書面掛失起至雙日24時（含）內的經濟損失由持卡人承擔。
建設銀行龍卡章程：持卡人龍卡遺失或被竊，應立即到原發卡行信用卡部辦理書面掛失止付手續，屬異地掛失的，應到就近的建設銀行發卡機構申請辦理掛失止付手續，但須經原發卡行核準后，掛失方可生效。同城或異地辦理掛失，均應交納手續費40元/卡。持卡人應承擔發卡行核準本人書面申請掛失止付生效前及生效后24小時內的該卡全部交易支出本金和應計利息。遺失補辦新卡須交納工本費（普通卡10元，彩照卡30元）。
農行金穗卡章程規定： 金穗信用卡遺失或被盜，應立即辦理書面掛失，并交納掛失手續費，掛失手續費50元。在銀行受理掛失次日24時之前造成的損失由持卡人承擔。
太平洋卡遺失或被竊,應立即向就近發卡機構辦理書面掛失；或通過電話銀行辦理掛失,電話掛失后5天之內須到發卡機構補辦書面掛失手續,否則掛失自動失效;書面掛失為正式掛失方式。在發卡機構受理掛失前及受理掛失的次日24點(含)以前,所發生的各項支出和造成的經濟損失均由持卡人承擔。掛失手續費普通卡50元,金卡100元。
申卡 持卡人遺失國際卡應及時辦理正式掛失或電話掛失，之后辦理補領卡。主卡掛失，副卡正常使用；副卡掛失，主卡也正常使用。發卡行對電話掛失只協助防范，不承擔任何責任。凡正式掛失前及發卡行愛理正式掛失起至次日24小時（含）內發生的經濟損失由持卡人承擔。
如此“掛失24小時免責條款”似乎是銀行對自己和持卡人風險和責任的分配，以掛失后一定時間為界，此時間前信用卡被盜用的風險和由此產生的損失（即盜用者非法騙取財物和服務而未支付對價）由持卡人承擔，之后的風險和損失由銀行承擔。當信用卡被盜用發生在持卡人掛失后24小時之前，風險和損失由持卡人承擔，銀行向特約商戶付款，持卡人必須向銀行還款。
另外，央行頒布的《銀行卡業務管理辦法》（1999年3月1日實施）第五十二條規定發卡銀行有義務發卡銀行應當向持卡人提供銀行卡掛失服務，應當設立24小時掛失服務電話，提供電話和書面兩種掛失方式，書面掛失為正式掛失方式。并在章程或有關協議中明確發卡銀行與持卡人之間的掛失責任，這似乎也是銀行“掛失24小時免責條款”的法律依據。
然而，問題并非如此。
民法上的歸責原則是以過錯為依據的，有過錯者要承擔責任。持卡人負有妥善保管信用卡的義務，如果失去對信用卡的控制，有時確實存在過錯，但如果這只是一般的過失（對一般過失的要件另文論述）并且積極履行了掛失義務，信用卡的“丟失”——“盜用”——“損失”之間沒有必然的聯系，是不具有可歸責性的，畢竟，為發卡人和持卡人所推崇的信用卡的特點之一就是“安全”，即信用卡不像現金那樣——一旦丟失就是徹底的、確定的損失，如果，信用卡“丟失”與“損失”之間有必然的聯系，那么對持卡人來說，信用卡和鈔票這種完全有價證券在安全性上又有什么區別，甚至信用卡更不安全，因它丟失更容易，丟失后還不易及時發現，損失還可能更大。所以不能因為持卡人失去對信用卡的控制就以持卡人有過錯要求其承擔損失。
義務和責任仍然在特約商戶，因為即便是持卡人對信用卡的丟失有過錯，在防止卡被盜用的保障機制中，特約商戶是第一道防線，它直面非法“持卡人”，持卡人的掛失止付申請和銀行的對特約商戶的拒收指示都是防患于未然的措施。特約商戶有確認“持卡人”身份的注意義務，不履行注意義務，就要承擔由此產生的風險和損失。發卡人根本就不能用“24小時免責條款”把這種責任拉扯過來，并以一副“公正”的姿態把責任在它和持卡人之間分配，這是沒有道理的。但，就是如此荒唐的條款常常竟然成了發卡人免除責任，持卡人“自擔風險”的“君子約定”。
這其中的一個原因是大家對這格式條款是霧里看花。
實際上，這個條款只能解釋為對在特約商戶沒有過錯，而持卡人和發卡人有過失的情況下，根據過錯原則對他們之間風險和損失的分配，或者是在對大家沒有過錯的情況下，對風險和責任分配的約定。即便是這樣理解，這個條款依然是非常不公平的。
持卡人在信用卡丟失后，當然有義務毫不懈怠地向發卡人掛失，雖然特約商戶負有確認“持卡人”身份的義務，但畢竟持卡人最容易發現信用卡已經脫離合法持卡人的控制，在發卡人向特約商戶發出止付之前，信用卡都處于被盜用的風險之中，并且此種狀態持續的時間越長，被盜用的可能性就越大，因為不法分子可以有更充分的準備和實施時間。如果持卡人怠于（關于怠于的構成要件，另文論述）掛失，根據其過錯大小，承擔全部或與特約商戶共同承擔損失，發卡人不承擔責任。
但是，如果持卡人沒有怠于向發卡人掛失，那么當發卡人接到持卡人的掛失申請后應當立即采取掛失措施，通知其特約商戶拒絕接受被掛失的信用卡并有權扣卡，這樣才能防止信用卡盜用的損失或損失的進一步擴大，這是銀行的減損義務，因為這時它有能力并且取代特約商戶處于減少損失最有利的地位（此時，信用卡被盜用，銀行和特約商戶之間按過錯承擔責任）。然而，銀行受理掛失后，掛失并不能馬上生效，必須經過24小時才生效，即持卡人免除責任，銀行開始承擔責任。如果在此24小時之內銀行仍然不用承擔責任，那么它又怎會有在最短的時間內積極采取措施，降低風險的激勵呢。持卡人只能“無能為力”地祈禱銀行抱著善良人的責任感、以最快的速度采取措施。另外，按照多數銀行的規定可，持卡人可能還需要再辦理正式的書面掛失，電話掛失是沒有效力或效力受到限制的。
不過，也許銀行認為，由于技術或系統的原因，它需要一定時間在銀行網絡中傳遞掛失的信息，不能做到掛失及時生效，可是“利之所在，損之所歸”，銀行難道只有不斷拓展自己的信用卡業務的激情，沒有完善自己服務和安全系統的激勵嗎？技術和系統的原因難道是持卡人犯的錯嗎？
掛失24小時過后銀行總算開始承擔責任。但真的是這樣嗎？24小時是銀行給自己留下的充分的保障時間，足以向特約商戶發出指示，這樣銀行根本就不再會有風險，根本不用再承擔責任。假如真的由于自己的技術問題或人員過失，24小時后仍然沒有向商戶發出指示，信用卡此期間被盜用，造成損失，銀行要承擔責任。但是這樣的“家丑”能夠外揚，這樣的責任可以再讓持卡人承擔呢？
中國大力發展市場經濟，體現到民法領域就是人們對“意思自治”的發揮，有登峰造極的趨勢。消費者對“霸王條款”（格式合同）已經有些習以為常、見怪不怪了，甚至有些“逆來順受”了，盡管《合同法》對格式條款的效力作了規定。畢竟銀行和持卡人這“甲方乙方”之間，銀行是“大腕”，持卡人只能“一聲嘆息”了，“24小時免責”條款不過只是眾多“霸王條款”中“微不足道”的一個。
這是持卡人遵守“君子約定”的另一個原因：無可奈何。再一個原因是：無能為力。
國際上信用卡最重要的特點是無需擔保和保證金即可辦理，而我們目前普遍見到和使用的信用卡實際不是真正意義的信用卡，而是持卡人須先按發卡銀行要求交存一定金額的備用金，當備用金賬戶余額不足支付時，可在發卡銀行規定的信用額度內透支的準貸記卡，即便是發卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內先消費、后還款的貸記卡，持卡人也往往必須提供擔保。
這樣，當持卡人即使明白根據過錯原則，信用卡盜用產生的損失應該由特約商戶或銀行來承擔，銀行不應該向特約商戶付款，自己沒有向銀行還款的義務，但由于持卡人的資金事實上已經在銀行的掌握之下，要行使抗辯權很困難了，“心有余而力不足”。如果前面說特約商戶是信用卡詐騙罪的共犯的話，這里也許可以說銀行是包庇犯。
霧里看花、無可奈何與無能為力是持卡人的處境，既然這樣，持卡人只好自保了，退而求其次，強烈要求發卡人采用密碼確認制，銀行積極響應。然而，密碼真的就安全了嗎？
四、密碼不一定保障持卡人的用卡安全，發卡人和特約商戶是最大的贏家
持卡人所面臨的信用卡盜用風險來自兩個層次，第一層次是信用卡脫離持卡人控制后，由于技術和制度的保障原因，信用卡可能被盜用的風險；第二個層次是法律對風險和責任分配。
“簽名制”信用卡的身份確認方法與掛失及時生效結合起來，如果特約商戶和發卡人嚴格執行，信用卡消費盜用的風險實際是很小的。而且法律把風險和責任實際上分配給特約商戶，這樣的分配反過來促使特約商戶和銀行積極減少由技術和制度可能產生的風險。這樣，持卡人在兩個層次上的風險都被減小了。
而實踐中之所以持卡人的風險很大是因為，責任的分配和風險的產生沒有真正明確和協調，發卡人和特約商戶對產生的風險本來應該承擔責任，但責任“莫名”地由持卡人來承擔，如此發卡人和特約商戶也就沒有減少風險產生的激勵，由此持卡人在兩個層次的風險都被扭曲了，風險很大。
但是，如果我們明確風險的產生和責任的分配，理順它們之間的關系，持卡人的風險和責任就是恰當的，持卡人的權益能夠得到保障。那么，“密碼制”信用卡下，持卡人在兩個層次的風險又是怎樣呢？
“密碼”顧名思義是秘密的，持卡人認為自己的密碼是“天不知，地知，你不知，我知”，有了密碼，信用卡丟失后，不法分子只要不知道密碼就不能用信用卡進行消費，自己的權益就得到了保障。可是，有秘密就有泄密，持卡人要以密碼來保障安全就必須采取保密措施，不能讓不法分子獲得密碼，但是保密是不容易的。
持卡人刷卡消費一般都是在公共場合，這些場合來往人員眾多、復雜，使用密碼的過程往往也就是泄密的過程，密碼使用的頻率越高，泄密的概率就越大。
輸入密碼需要POS機，POS機都是在商戶消費場所，數量多、覆蓋范圍廣，銀行沒有能力對于POS機進行有效的監控。曾經就發生過犯罪分子利用偽造的POS設備，或通過商戶連接POS機的線路盜取持卡人的密碼，然后用載有有效信息的偽造卡消費或取現。
另一個很關鍵的問題，大家現在關于簽名和密碼的爭論只是針對信用卡消費的，用信用卡支取現金一直是需要密碼的，持卡人利用ATM機或在銀行柜面取款需要輸入密碼。如果信用卡消費時使用的密碼與支取的密碼一致的話，密碼在消費時泄露不僅會帶來信用卡消費方面盜用的風險，這種風險還會擴展到信用卡支取方面。
再有，有些信用卡采用“密碼制”，有些仍然是“簽名制”，職業素質不高的收銀員不能清楚辨別哪些信用卡仍然需要配合身份證使用，而一概要求所有持卡人輸入密碼，但因為這部分信用卡消費實際上沒有密碼數據處理程序，“持卡人”只是“空”輸了一個密碼，沒有任何意義，這也是為何隨意輸入數字，POS機仍然接受的原因。
另據有關統計，在所有銀行卡欺詐損失中，偽卡損失占68.94％，而遺失卡被盜用所造成的損失僅占9.57％，可見濫用密碼導致偽卡欺詐的潛在威脅遠遠大于遺失卡被盜用的損失。
綜合起來，，因技術和制度原因，密碼泄露的幾率很高，產生的風險很大，也就是說，持卡人在第一個層次上的風險很大。不僅如此，從以下幾個發卡銀行關于信用卡密碼的規定可以看出，持卡人在第二個層次上的風險就更大了，密碼泄露造成的信用卡被盜用由此產生的責任要有持卡人來承擔。
牡丹信用卡章程 凡使用密碼進行的交易，發卡機構均視為持卡人本人所為。僅據密碼等電子信息辦理的各類結算交易所產生的電子信息記錄均為該頂交易的有效憑證。
凡未使用密碼進行的交易，則登記有持卡人有效身份證件號碼及簽字的交易憑證均為該項交易的有效憑證。
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