[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已閱25701次
（二）保護個人目的概念
如上所述，保護性法律必須是以個人保護為目的，如果某規范的目的僅僅在于保護公眾利益，那么它就并非保護性法律，但個人保護無需是被違反規制性規范的主要目的，只要該規范在保護公眾的同時也有意圖對具體的受害人提供保護時，就同樣屬于保護性法律。[41]德國聯邦最高法院對此做出了經典的定義：
當一項法律規范的作用在于針對法益損害而對個人或某一類人實施保護時—即使這種保護作用相對于本規范保護公眾的作用是次要的—則此項規范為保護性法律。……即使條文首先是著眼于公眾的利益，但只要其應當也對個人的利益實施保護，則已足夠將其視為保護性的法律。[42]
以下案例有助于理解這一定義，該案案情是：在第一次世界大戰期間，德國政府對于肉類進口進行了嚴格的限制，并規定一國有公司有權力控制進口，該公司某員工不當授權過多的肉類進口，通過他的同伙而將肉出賣以分配利益。該公司即依據第823條第二款起訴要求這些人賠償。法院判決認為，設立該公司的政府命令之目的是旨在公共利益的保護，但這并未阻止認為根據第823條第二款授予該公司以損害賠償的權利。[43]
我國臺灣地區的理解與德國法大致相同，認為如法律專以維護社會秩序為目的，個人僅因“反射”作用而獲得利益，則該法律不屬于保護性法律。[44]王澤鑒教授對此舉例認為，“道路交通管理處罰條例”第36條規定：“汽車駕駛人，有下列情形之一者，處五十元以上、一百元以下罰援：……、僅著背心、內褲者……”其立法目的旨在維護觀瞻，非屬保護他人之法律，從而汽車駕駛人僅著內褲駕車撞傷行人時，不構成違反保護他人之法律。[45]
（三）保護個人目的查明
規制性規范如要能夠界定侵權法保護客體，必須旨在保護個人，但規范目的實在是一個神秘的事物，每個人都承認它的存在，但沒有人能夠確切地聲稱他掌握了規范目的，大部分規范的目的無法僅從規范文本中自動推斷出，故必然涉及規范解釋。
1．規范解釋和政策判斷
在《德國民法典》第823條第二款的適用中，學者們很早就認為，立法者并未提供太多指示，無太多內容規定，以致Heck教授認為作為保護性法律的具體規定造成了太多的困難。[46]為此，在德國文獻之中，“洪流般的墨水”涉及了這個問題，其中被認為最具有代表性的是Knopfle和Schmiedel的文章。[47]
根據Knopfle的觀點，《德國民法典》第823條第二款取決于缺少的法政策評價，在判斷違反某規范是否依據第823條第二款產生損害賠償后果時，不僅要符合“整體法秩序體系的意義”，還要與“所涉制定法的意義、內容和目的”相一致。由此，在他看來，確定規范目的應分為兩個階段：①確定當時法規范的客觀效力；②對結果進行評價。在第一個階段，應考慮該規范是否保護特定的人群，避免造成特定損害和造成損失的特定方式，因此必須保護個人利益。在第二個階段，重點考察損害賠償結果的妥當性，私法損害賠償請求權不能與被違反之規范的意義和內容相矛盾；此請求權必須與整體法秩序的體系和內在關聯以及責任法的體系和內在關聯相一致；此請求權必須是實際可執行的。最終，整體的考察是要回答以下問題，即侵權請求權與規范違反相連接是否是合適的。[48]
Schmiedel則試圖通過分析帝國法院和聯邦最高法院的判決，找到確立保護目的的方法。在他看來，規范目的確定的目標在于認識歷史上立法者所作的評價，而規范結構、制定法的體系關聯以及產生史均可作為確定手段，這三者之間并無優先順序。他同樣確立了兩階層的確定方法：①根據歷史上立法者的觀念至少大致上確定保護目的；②目的隨時代改變的情形以及與其他法規定相沖突情形下的謹慎調整。[49]
這兩位學者采取了完全不同的出發點，在Knopfle看來，由于保護目的確立的困難，法官必須通過適當的評價確定是否課以損害賠償責任；而在Schmiedel看來，重點毋寧在于根據歷史上立法者的意志確定保護目的。而德國聯邦最高法院則采納了文義、歷史和體系三種解釋方法，在一些判決中，還主張要通過責任法的整體體系和規范結構的整體關聯予以探尋以下問題，即對于個人賦予損害賠償請求權是否有意義，且在整體責任法體系中是否可容許。[50]1957年的一個判例能很好地說明上述的規則。該案的基本案情是：被告是一家公共汽車運營商，主管機關向其頒發了運營公共汽車的許可，許可證上明確禁止在特定地點之間開設固定運輸線路，而被告違反上述禁令，德意志聯邦鐵路局起訴要求賠償。聯邦最高法院認為，被告違反了《陸上旅客運輸法》中的規范，它規定固定運營線路必須取得主管機關許可，該規定應被確認為《德國民法典》第823條第二款中所言的“保護性法律”，從而原告可以請求賠償，因為該法保護聯邦鐵路局的權利是憲法所容許的。[51]綜合來看，聯邦最高法院即運用了文義、體系等方法，并最終確定賦予侵權損害賠償請求權是可容許的。
無論是文義解釋、體系解釋還是歷史解釋，其解釋方法都是極其抽象的，所導致的結論也是不確定的。拉倫茨據此認為：“規定作為第823條第二款意義上的保護性法律這個特性僅僅在很少的情形下才會缺少個人保護的特征，這個標準的實踐價值很小。”[52]Knopfle也承認，最終的目標仍是要確定將規范違反與侵權責任連接起來是否是適當的，此過程中，法官要進行制定法所缺少的評價。即使Schmiedel堅持以歷史上立法者的觀念作為依據，他也不得不承認目的隨時代改變的情形以及與其他法規定相沖突情形下對該觀念的謹慎調整，在他看來，所有的認識存在于“侵權法與其他法秩序之關聯中的深思熟慮”。[53]Knopfle與Schmiedel之間的區別僅僅在于所承認的法官的政策評價空間之大小而已，但兩者的共識是法官必然享有政策評價空間。
所有的解釋方法的最終目標都是要判斷“從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權是否有意義、合理并且可以接受。”以提出這一命題的德國聯邦最高法院判決為例，該案大致案情為：一建筑企業（被告）在一塊私人所有的土地上進行挖掘作業時，違反了《土地建筑條例》第18條第三款所確定的行為義務，挖斷了一個供電企業的電纜，由此導致原告損失。法院判決認為，被告所違反的上述規范不屬于保護性法律。幾乎無法想象哪一條公法條文不是在較為一般的意義上，以保護人民為目的。此種一般的保護功能不能表明在何種情況下存在一項保護性法律。某規范是否屬于保護性法律的最終判斷途徑是，“從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權是否有意義、合理并且可以接受。只有這樣，上訴法院所合理地擔心的以下問題才能得以避免，即不斷增強的依據《民法典》第823條第二款主張損害賠償的趨勢，會使立法者反對有關純粹經濟損失的一般性責任的立法目的落空。” [54]
在這里，可以清晰地看出不將該案中被違反的規范作為保護性法律的理由：賦予原告損害賠償請求權會導致責任的過分擴張，這很明顯是一個政策判斷的結果。這種政策判斷的存在被德國聯邦法院總結為：
旨在個人保護的觀點是規定被承認為保護性法律的基本前提，但是這并不充分。毋寧說，必須根據規范結構的整體關聯而得出，損害賠償請求權的設立根據具體情勢是制定法所追求的，也即，此種特別的損害賠償請求權是有意義的并且根據責任法的整體體系是可容忍的。在這種相互聯系中，受害人是否在其他地方獲得了足夠的保障，這也具有一定的作用。最后，還應注意的是，通過保護性制定法設立的損害賠償請求權是否與整體的法律原則相矛盾，探尋這種矛盾是否是實際所意欲的。[55]
我國臺灣地區“最高法院”95年第395號判決也同樣運用了政策判斷而確定規制性規范是否屬于保護性法律，法院通過審查，認為從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權是否有意義、合理并且可以接受的。[56]蘇永欽教授對這種政策判斷的必要性進行了解釋，認為違反保護他人法律只是概括地轉介某個社會倫理或公法規定，對于它在私法領域的具體適用，如何與私法自治的價值適度調和，都還未做成決定，司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定：讓公法規范以何種方式，以多大的流量，注入私法。[57]
2．解釋基本框架
政策判斷在法律適用過程中是必須的，但是是否由此就可以認為解釋方法是沒有意義的呢？絕非如此！政策判斷是必須的，但如果放任法官的政策判斷，則會使得法官評價變為一種恣意，“同等情況同等對待”的基本要求就會被忽略，法的確定性蕩然無存。Schmiedel就是因為這種擔心，才認為應當限縮法官的政策評價空間。Pollack曾對德國聯邦最高法院做出的一些判決進行了梳理，在50個判決中只有8個所采取的立場類似于Knopfle的解釋立場，據此得出結論：“只有很少一些特別的裁決中，最高法院選擇了一個更為廣泛的、與Knopfle的建議相一致的出發點。但最高法院原則上采用常規的解釋方法，毋寧是支持了Schmiedel的建議。”[58]這絕非偶然，解釋方法的應用使得政策評價具有了外衣，但此件外衣并非可有可無的裝飾，而是實質要求的對政策評價的一種限制。自此，政策評價既有了工具，但同時也具有了限制，既有了正當性，但也有了枷鎖，由此確定解釋框架就具有了必要性。
首先是解釋對象和解釋目標。必須明確的是，保護目的探尋之解釋的對象并非整部法律，而僅能是特定的規范。我們不能說《消費者權益保護法》具有保護消費者目的，故而其所規定的所有規范都具有保護消費者的目的。同樣，我們也不能泛泛而論某部法律是否具有保護個人目的，而只能討論某規范是否具有保護個人目的。解釋目標則可以用德國聯邦法院的語言來概括：“從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權是否有意義、合理并且可以接受。”
其次是解釋立場。法律解釋的主觀目的理論和客觀目的理論爭議也在規范的保護個人目的之解釋中反映出來。對于法律解釋的最終目標，拉倫茨認為是“探求法律在今日法秩序的標準意義（其今日的規范性意義）”，而所有主觀因素和客觀因素均應納入考量。[59]同樣，我們在考慮規范是否具有保護個人的目的以及保護的具體范圍時，應通過各種解釋標準確定該規范所具有的“規范性目的”，該“規范性目的”可能等同于也可能不同于立法者所具有的意圖，但我們絕不能無視歷史上立法者的意圖，也不能完全服從于該意圖，而需要與該意圖取得合理化的聯系。以奧地利最高法院的一個判決來說明這一點。該案案情如下，某城市的市政委員會規定，飼養的狗必須一直有人牽著，但被告并未遵守該規定，導致他的狗咬傷了一個小孩。最高法院首先闡明歷史上立法者的意圖，它探求了當時的立法歷史，根據市政委員會會議的一個記錄，確定了當時立法者頒布該規范的意圖是保護公共花園。但是，最高法院認為根據目前的情形，該規范的目的也在于保護個人，同時認為市政委員會的理由是無關緊要的。Koziol教授對此表示贊同，認為最高法院并非集中于規則制定者的短視動機，而是集中于理性立法者通過此規定所本應追求的目的，也即該規范的規范性目的。[60]
最后是解釋標準和運用。解釋的開端必然是文義，此處所指的文義并非單個語詞的含義，而是某特定規范中的語詞的含義，這必然要考察該規范的結構，從該個別規范中得出規范目的，當該規定在構成要件之中明確宣示了保護目的和保護范圍時，這就是該規定的規范目的。[61]之后要進行歷史考察，可以依據立法資料、立法討論等規定來解釋規范目的，這一點當無疑問。最后要進行體系考察。要考慮的是某規范在整部法律和整體法秩序中所處的地位：整部法律的立法目的。我國立法的一大特色之一就是在第1條宣布整部法律的立法目的，可以作為參考。規范之間的協調，如果A規范依據體系應與B規范具有相同目的，而B規范具有保護個人的目的，那么就可以得出A規范也具有保護個人的目的。所有的解釋標準都服務于共同的解釋目標，故不應個別地發揮作用，毋寧應相互合作，這些解釋標準并沒有特定的優先順位，毋寧必須一并考量。
3．涉及純粹經濟損失的保護個人目的查明
按照德國聯邦最高法院的觀點，如果受害人的請求在其他地方可以得到充分保障，那么《德國民法典》第823條第二款所提供的侵權法保護就并非必須，這就是所謂第823條第二款的“輔助性原則”（ Subsidiaritatprinzip）。[62]在涉及純粹經濟損失賠償時，德國最高法院的多個判決都援用了“輔助性”原則。對此原則最具有說明意義的是以下重要判例，該判例事實為：[63]
被告車輛到期后未將該車之車輛行駛證交給車輛管理機關和注銷車牌號，而后被告將該車轉賣他人，在出賣時已對買主說明該車已無保險。買主買得該車后亦未投保。嗣后，買主使用該車致他人受害，且買主并無賠償能力。故受害人依據《道路交通許可條例》第27條第一款第3句和第29d條第一款規定，[64]起訴被告賠償其損失。
雖然《道路交通許可條例》中的兩項規定，客觀上都是為了阻止沒有參加保險的車輛投入使用，避免此種車輛致害后被害人無法得到賠償。但是，聯邦最高法院最終還是拒絕了原告依據該規定獲得賠償。為此，法院認為，立法者無意超出行政罰款的范圍，而將違反申報義務與侵權行為法中的損害賠償請求權聯系起來。同時，另外一個重要的論據是，受害人可以通過其他途徑要求賠償。因為，原告可以根據《機動車主義務保險法》第3條第五款結合《保險合同法》第158c條第三至五款規定的保險人的介入義務，[65]必要時可根據《德國民法典》第839條對車輛管理機關的不當行為提起訴訟。根據這一判決以及聯邦最高法院的其他判決，如果受害人的純粹經濟損失能夠通過其他途徑得以保障，那么就不承認規制性規范是保護性法律。[66]
輔助性原則通常被學者們所批評，因為受害人是否可以通過其他途徑得到充分的保障，對這個問題的回答往往不可能是充分的和終局的。但在Canaris看來，雖然“輔助性原則”確實很難經受住批評，但最高法院的基本立場是值得贊同的，只是需要進行其他方式的論證，即在涉及違反規范而導致他人純粹經濟損失的情形中，如果被違反的規范僅僅是規定了罰款處罰或者根本未規定處罰，那么一般應當拒絕對該純粹經濟損失的賠償。[67]
結合上述的“電纜案”，我們可以看出德國聯邦最高法院的態度，即應避免過分適用《德國民法典》第823條第二款，否則會產生一個對總括財產實行廣泛保護的手段，從而使得法益區分思想的限制功能形同虛設。[68]不得不承認的是，純粹經濟損失被規制性法律所涉及，這或多或少是一件偶然的事情，因此，侵權法財產保護的射程就不可能取決于這種偶然。[69]在考慮保護性法律的確定時，必須以法益區分理論作為出發點，Canaris認為這很顯然是一個體系一目的解釋的結果。因此，在依據第823條第二款對純粹經濟損失提供保護時，需要一個特別的目的性證成（teleologischen Legitimation）。[70]在滿足以下兩個條件的前提下，可以判斷某規制性規范是以保護他人為目的，從而可為保護性法律，產生純粹經濟損失的賠償請求權：第一，財產是所涉及規范的主要且直接保護客體，而不僅僅是或多或少有些偶然的保護客體之一；第二，如果產生侵權責任，不會導致不可容忍的評價矛盾，體系可容忍性必須被確保。[71]
僅僅滿足第一個條件并不充分，但第一個條件至少提供了一個極其重要的評價基點。對于第二個條件的回答要更復雜一些。根據《德國民法典》第823條第二款的歷史上立法者的解釋，刑法是構成保護性法律的一個典范，這也是一個體系和目的解釋的結果，較之單純違反秩序而未規定刑事處罰后果的行為，受刑事處罰的行為往往意味著該行為具有特別強不法性，因此將刑法規范作為保護性法律從而賦予損害賠償請求權，并不會造成體系內的評價矛盾，但這并非是認為只有刑法規范才能被認為是保護性規范，而只是說，在判斷某規制性規范是否屬于保護性法律時，刑法規范享有特殊地位，而其他規范是否屬于保護性法律則還需另附加特殊的標準，需要特別的目的性證成。[72]
以一個案例作為說明。德國《有限責任公司法》第30條以下條款規定了構成公司財產的出資不得向股東償還，如果公司的經營人過失地違反了該等規定，是否可以根據《德國民法典》第823條第二款對債權人遭受的純粹經濟損失要求經營人賠償，德國許多法學文獻承認這一點，將該等規定作為第823條第二款意義上的保護性法律，但聯邦最高法院予以否認，其理由是，《有限責任公司法》第31條以下已經規定了所受償還的股東單獨或者其他股東連帶歸還該等支付的義務，故公司債權人已經通過《有限責任公司法》而得到了足夠的保護，根據“輔助性原則”，所違反的規定不能被認為是第823條第二款意義上的保護性法律。[73]運用輔助性原則當然不能令人信服，因為在股東破產、逃匿等的情形下，支付可能無法得到償還。但運用上述的判斷標準可證明德國聯邦最高法院的結論具有正當性。《有限責任公司法》第30條很明顯將公司債權人的利益作為主要保護客體，這已經滿足了第一個條件。但《德國刑法典》第15條以下以及其他法律都認為，此種總括財產侵權原則上只能在經營人故意的情形下才能構成，這在《德國民法典》第823條第二款的框架內也是適用的。如果將《有限責任公司法》第30條作為第823條第二款意義上的保護性法律，則會導致過失違反該規定也會根據第823條第二款產生侵權請求權，這就會導致責任法體系內的評價矛盾。因此，第二個條件就無法具備。[74]
可以看出，德國聯邦最高法院在純粹經濟損失保護時所采取的“輔助性”原則實際上需要重新闡釋。具體而言，在純粹經濟損失保護時，要采取上述Canaris所提出的兩個標準。這已經證明，雖然在涉及純粹經濟損失保護時，直接界定保護客體的規制性規范之認定需要更為嚴格的條件，但最終解釋目標仍然并無太大區別，第一個條件是第一層過濾，但第二個條件才是最為重要的。
四、實際違反規制性規范
能夠界定侵權法保護客體的適格規制性規范必須旨在保護個人，惟此條件僅為必要條件而非充分條件。在違反規制性規范侵害非屬絕對權之法益的個案情形中，如要最終界定該個案中被侵害的法益屬侵權法保護，則還需要構成對上述規范的實際違反，這也存在一定的要件。
（一）被違反規范之構成要件被充足
如果一行為違反了某規制性規范，則它應首先充足該被違反之規制性規范的構成要件。這一點至為明顯，因為如果行為未充足被違反規范之構成要件，就不能認為該行為違反了此規制性規范。[75]德國法院即通過多個判決認為，在檢討是否依據保護性法律違反產生侵權責任時，應首先考察被違反規范的構成要件是否滿足。[76]
以一個案例來說明這一點，被告為郵政局，由于其工作人員的失誤，北京大學的碩士考試準考證延遲一個月才到達原告，導致原告喪失參加考試的機會。[77]本案判決適用《合同法》判決原告勝訴，這非常令人疑惑，因為郵寄合同的交寄人是北京大學，故原告并未與郵局締結郵寄合同，原被告之間并無合同關系。有學者認為，本案應屬于“違反保護他人法律”的侵權類型，應由郵局賠償原告的機會利益損失和精神損失，其原因在于被告違反了《刑法》第304條的規定。[78]但是，查《刑法》第304條的規定，該犯罪行為的要件之一是“嚴重不負責任，故意延誤投遞郵件”。但在本案中，被告的工作人員僅僅具有過失，《刑法》第304條的構成要件未得到充足，自不能依據該條承擔侵權責任，如認為原告權益應受侵權法保護，則必須另尋他途。
（二）規范的保護范圍
如果規制性規范旨在保護個人而構成保護性規范，那么通常認為，判斷某行為是否構成違反保護性規范的行為時，還需要注意該規范的保護范圍。如果某行為雖充足了被違反之規范的構成要件，但卻并未侵犯該規范的保護范圍，則就不產生違反保護性規范的侵權責任。
在德國，通過Endemann、Liszt等學者的努力，最終由Rumelin詳細闡述了保護范圍：[79]①所保護的人的范圍；②所保護法益或者物的范圍；③應被避免危險的方式和種類。德國學者和法院判決大多采納這一方式，或者將第三種范圍納入到第二種范圍之中。[80]我國臺灣地區通說觀點和判例也如此認為。[81]為簡化起見，本文將第三種范圍納入到第二種范圍之中。此保護范圍在判斷因果關系時所常采用的法規目的理論中也同樣被運用。[82]
1．人的范圍
受害人必須屬于被違反規范所意圖保護之人的范圍，否則受害人就不得因保護性規范被違反而享有侵權請求權。德國聯邦最高法院曾做出一個判例可堪說明：[83]
一少年車主在知道另一少年H沒有駕照的情況下，將自己的輕型摩托車借給了H。H又將車轉借給了B，并且車主和H都知道B也沒有駕照。B駕車時發生了事故，B的醫療保險人基于讓與的訴權，根據《德國民法典》第823條第二款結合《道路交通法》（StVG）第21條第一款第（二）項起訴車主。
法院判決認為，受傷的B不能根據《德國民法典》第823條第二款要求車主賠償損失，因為《道路交通法》這一條文是為了保護他人免于無證駕駛者駕車所產生的危險，而不是為了保護無證駕駛者本人。
我國臺灣地區“最高法院”1997年臺上子第2131號判決亦可作為說明，本案中原告主張其并非合作社社員，依照制定法規定不得向合作社借款，但被告卻違反規定而放款給原告，故原告主張依我國臺灣地區“民法”第184條第（二）項主張侵權責任。但“最高法院”否認了原告主張，認為被違反的規定“系對信用合作社之約束，使之不得有濫行放款之行為，其旨在保護合法社員，而非在保護非社員之貸款者”。
2．物的范圍
保護性規范在通常情況下只是意圖對確定的法益予以保護，因此，受害人試圖請求賠償的法益必須是被違反的規定所想要保護的法益。如果被違反的保護性規范旨在避免特定危險的方式和種類，則個案中實際發生危險的方式和種類必須是規范所旨在避免的危險的方式和種類。
德國法學說即是如此認為，即“只有當避免某些損失是保護性法律的目標時，這些損失才為第823條第二款所包含。當一項損失不屬于被違反的規范所劃定的保護范圍時，則對這一損失將不予賠償。”[84]德國聯邦最高法院的一則判例可作為說明。原告委托被告為其建房，后來所建房屋的屋頂出現了裂縫，原告認為必須對房屋進行翻新，試圖依據《德國民法典》第823條第二款結合《刑法典》第319條關于建筑危險罪的規定，要求被告就翻新房屋的費用進行賠償。該訴訟請求被法院駁回，因為《刑法典》第319條的規定被認為只對他人的身體和生命予以保護，而翻修費用作為純粹經濟損失不屬于該規定所意欲防止的損害，故不屬于該規定的保護范圍。[85]
對物之范圍的認定隨著個案的情形可能會發生擴張和改變。例如，德國《有限責任公司法》第64條規定當公司無支付能力時，總經理應不遲延地提出破產申請。按照德國聯邦最高法院以往的觀點，該規定是為了防止支付不能時已存在的公司債權人在破產分配時受償還的份額減少。[86]但如果某人對支付不能公司提供貸款，則該新債務人由此而導致的損失是否包含在保護范圍之內？聯邦最高法院現在則對此做出了肯定回答，從而擴張了規范的保護范圍。[87]
在我國臺灣地區，針對建筑物應有價值之財產損失是否屬于“刑法”第193條[88]以及其他相關規范的保護范圍，觀點并不一致。[89]例如，在我國臺灣地區“最高法院”2006年臺上字第637號判決中，原審法院認為，被違反的規范所欲保護之對象是公共利益及個人之生命安全，而非個人之財產安全。與原審法院觀點以及德國通說觀點相反，我國臺灣地區“最高法院”則認為被違反之規定是否已排除對不特定或多數人財產法益之保護并非毫無疑問。但無論如何，不同觀點的共同前提是，要對建筑物應有價值之財產損失這種純粹經濟損失依據第184條第（二）項結合“刑法”第193條提供侵權保護，前提是該純粹經濟損失必須屬于“刑法”第193條保護范圍，這一點當無疑義。
五、結論和我國法中的具體適用
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