[ 趙慶慶 ]——(2004-1-3) / 已閱41861次
行政壟斷的界定
——反壟斷法的調(diào)整范圍
趙慶慶 dinazqq@hotmail.com
摘要：本文對(duì)作為反壟斷法調(diào)整對(duì)象的行政壟斷進(jìn)行了界定，論述了行政壟斷的概念、構(gòu)成要件、分類和表現(xiàn)。行政壟斷的界定是討論一切行政壟斷問題的基礎(chǔ)，相對(duì)獨(dú)立的概念是討論和對(duì)話的基礎(chǔ)。在對(duì)行政壟斷不同的學(xué)術(shù)界定基礎(chǔ)上可以建立不同的行政壟斷理論體系。
關(guān)鍵詞：行政壟斷 行政壟斷構(gòu)成要件 行政壟斷特征 行政壟斷的分類和表現(xiàn)
一直以來，社會(huì)各界對(duì)行政壟斷討論很熱烈，學(xué)術(shù)界對(duì)行政壟斷的爭(zhēng)議頗多，學(xué)科之間對(duì)行政壟斷的認(rèn)識(shí)角度也不同。我們認(rèn)為，行政壟斷在反壟斷法上應(yīng)該有一個(gè)界定，成為一個(gè)有特定內(nèi)涵的法律概念，在此基礎(chǔ)之上才能討論行政壟斷的反壟斷規(guī)制等問題。
首先，我們先比較分析目前人們經(jīng)常在哪些意義上使用并描述“行政壟斷”的。
一、 對(duì)“行政壟斷”的不同描述、認(rèn)識(shí)和定義
（一）行政壟斷可以簡(jiǎn)單地概括為“市場(chǎng)管理部門濫用其手中的管理權(quán)（市場(chǎng)管理者指所有對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行秩序發(fā)揮影響的部門，而不僅僅指行政部門。在目前行政、司法和立法權(quán)限沒有完全理順的情況下，這三個(gè)部門都有可能對(duì)我國(guó)的市場(chǎng)運(yùn)行秩序發(fā)揮直接或間接的影響。甚至連行業(yè)協(xié)會(huì)等非政府組織，也會(huì)因?yàn)閾碛姓畽C(jī)關(guān)的授權(quán)而成為市場(chǎng)管理者）”。（《我國(guó)行政壟斷與世貿(mào)組織國(guó)民待遇沖突探析及啟示》歷永《國(guó)際貿(mào)易問題》2001-2）
這個(gè)觀點(diǎn)把立法、行政和司法濫用權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)都作為行政壟斷，但是國(guó)家（包括立法、行政和司法）與“市場(chǎng)管理部門”或“行政”如何相對(duì)應(yīng)呢？這樣對(duì)行政壟斷定義本身就是有矛盾的。
（二）行政性壟斷是政府公權(quán)力干預(yù)所形成的壟斷，可以表現(xiàn)為政府作為直接主體的行政壟斷，也可以表現(xiàn)為政府作為間接主體，企業(yè)和其他組織作為直接主體的壟斷，政府作為直接主體的行政性壟斷是指政府作為一方當(dāng)事人運(yùn)用禁令直接參與限制經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，主要有地方行政壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)、行政強(qiáng)制經(jīng)營(yíng)行為，政府作為間接主體的行政性壟斷是指政府授予某類企業(yè)以壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)或指定某種產(chǎn)品只能由某類企業(yè)經(jīng)營(yíng)，政府不直接參與，而由經(jīng)營(yíng)主體行使壟斷經(jīng)營(yíng)的行為。主要有：行政性公司壟斷、國(guó)家指定專營(yíng)、行業(yè)壟斷。（《中外行政性壟斷與反壟斷立法比較研究》姜彥君 《政法論壇》2002-6第3期）
行政壟斷是行政權(quán)力加市場(chǎng)力量而形成的特殊壟斷。（張德霖《論我國(guó)現(xiàn)階段壟斷與反壟斷法》載于《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第6期）
行政壟斷是通過行政手段和具有嚴(yán)格等級(jí)制的行政組織維持的壟斷。（胡汝銀《競(jìng)爭(zhēng)與壟斷：社會(huì)主義微觀經(jīng)濟(jì)分析》上海三聯(lián)出版社1988年6月版，第48頁）
這一類觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷是包含行政權(quán)力因素的壟斷，是壟斷的一種特殊形式，沒有對(duì)這種壟斷進(jìn)行價(jià)值判斷，沒有做出否定性評(píng)價(jià)，只是描述了一類現(xiàn)象。
（三）行政性壟斷是基于行政權(quán)力形成的壟斷，實(shí)際上是行政權(quán)力對(duì)行業(yè)的過度干預(yù)和保護(hù)，包括貿(mào)易保護(hù)（實(shí)行高關(guān)稅、進(jìn)口配額制）、投資保護(hù)（提高進(jìn)入門檻、審批制）、政治保護(hù)（官商一體化、副部級(jí)、正部級(jí)待遇）等，形成政企同盟。 行政性壟斷的特征：大多是國(guó)有獨(dú)資或國(guó)家絕對(duì)控股企業(yè)；由政府直接經(jīng)營(yíng)，在人事、分配、經(jīng)營(yíng)等諸方面受制于政府；壟斷市場(chǎng)力量來源的合法化；壟斷企業(yè)既是納稅人，又向政府上繳利潤(rùn)；壟斷企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)是一種低效率的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度國(guó)有化，在那些主要的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)部門形成的行政性壟斷，已經(jīng)造就了一個(gè)龐大的既得利益集團(tuán)。（《在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下反行政壟斷也是反腐敗》胡鞍鋼《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2001-7-11）
這種觀點(diǎn)是在經(jīng)濟(jì)意義上使用行政壟斷這個(gè)概念，認(rèn)為行政壟斷現(xiàn)象的范圍十分廣泛，包括國(guó)家壟斷，不區(qū)分行政壟斷的合法與違法，強(qiáng)調(diào)不適當(dāng)性，使用“過度”一詞，明顯帶有價(jià)值判斷和否定的意味。
（四）廣義的行政壟斷是指政府和政府部門運(yùn)用行政權(quán)力所作的限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。狹義的行政壟斷是指政府及其所屬部門 (包括享有行政權(quán)的組織 )違法行政、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。它是需要反壟斷法規(guī)制的行政壟斷。（《反壟斷的法律思考》張鳴勝《學(xué)海》2002年第4期）
行政壟斷是“政府憑借公共權(quán)力來排除或限制競(jìng)爭(zhēng)”，行政壟斷包括合法的行政壟斷和非法的行政壟斷。（《關(guān)于行政壟斷的若干思考》張瑞萍 載于《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》王曉曄 法律出版社1998年版）
行政壟斷是國(guó)家各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)（國(guó)務(wù)院除外）違法行使職權(quán)，排斥、限制、禁止市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行為。（《論行政壟斷的概念與特征》鄭鵬程 山西師大學(xué)報(bào)（社科版）2000年第2期）
此種觀點(diǎn)認(rèn)為廣義的行政壟斷包括合法的行政壟斷和違法的行政壟斷，狹義的行政壟斷僅指違法的行政壟斷，違法性是行政壟斷的構(gòu)成要件，這樣的行政壟斷是反壟斷法規(guī)制的對(duì)象。
（五）行政壟斷是指憑籍政府機(jī)關(guān)或其授權(quán)的部門、單位所擁有的行政權(quán)力，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)的一種狀態(tài)和行為。（《淺談反壟斷法對(duì)行政壟斷的規(guī)制》鄒麗君 廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2002年第6期）
行政壟斷是各級(jí)政府及其所屬部門或其授權(quán)的單位，憑借行政權(quán)力扶植或培植一定范圍的經(jīng)營(yíng)者，使之限制競(jìng)爭(zhēng)從而形成壟斷的狀態(tài)和行為。（《對(duì)我國(guó)行政壟斷的反思》鄭漢軍 江蘇公安專科學(xué)校校報(bào)2002第4期。）
行政壟斷是個(gè)別國(guó)家行政機(jī)關(guān)利用國(guó)家名義并以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾實(shí)施的旨在維護(hù)或獲取地方利益、部門利益或少數(shù)企業(yè)利益的一種限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。（《行政壟斷不應(yīng)由〈反壟斷法〉調(diào)整》薛克鵬 山西師大學(xué)報(bào)（社科版）2001年第2期）。
行政壟斷是“指地方政府、政府經(jīng)濟(jì)主管部門或其他政府職能部門或者具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權(quán)力排斥、限制或妨礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。（種明釗《競(jìng)爭(zhēng)法》法律出版社1997年版 第314頁）。
這類觀點(diǎn)在文字上沒有強(qiáng)調(diào)行政壟斷的行政權(quán)力行使的違法性，但強(qiáng)調(diào)行政壟斷的目的是使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)或行為，這就對(duì)行政壟斷進(jìn)行了價(jià)值判斷，即它具有狹隘性和不適當(dāng)性。
同時(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)包括中央政府，有的認(rèn)為不包括中央政府。
（六）行政壟斷是“憑籍政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)的一種狀態(tài)和行為。（《中國(guó)反壟斷立法問題研究》漆多俊 載于《法學(xué)評(píng)論》1997年第4期 第54-58頁）
行政壟斷是指國(guó)家經(jīng)濟(jì)主管部門和地方政府濫用行政權(quán)，排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競(jìng)爭(zhēng)。（王《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》王保樹 載于《法學(xué)研究》1990年第1期）
行政壟斷是政府及其所屬部門，為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競(jìng)爭(zhēng)，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或排除其他企業(yè)合法競(jìng)爭(zhēng)的行為。（《試論我國(guó)反壟斷立法所應(yīng)規(guī)制的壟斷》王慶湘 載于《法學(xué)》1999年第11期）
行政壟斷是一種濫用行政權(quán)力的非法行為，是因政府支持而妨礙企業(yè)自由的非法壟斷。（《.反壟斷法研究》曹士兵 法律出版社1996版第16頁）
行政壟斷是競(jìng)爭(zhēng)者憑借國(guó)家經(jīng)濟(jì)主管機(jī)關(guān)或地方政府濫用行政權(quán)力所形成的強(qiáng)大力量或控制性安排，使自己在一定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)控制或支配市場(chǎng)、限制和排除競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)。（劉劍文 崔正軍《競(jìng)爭(zhēng)法要論》武漢大學(xué)出版社1996版第170頁）
以及我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)，或者本地商品流向外地市場(chǎng)。”即行政壟斷是政府極其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力、限制競(jìng)爭(zhēng)而形成的壟斷。
可以看出，以上觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷一種濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。
（七）有觀點(diǎn)認(rèn)為，人為地區(qū)分經(jīng)濟(jì)性壟斷、行政性壟斷和國(guó)家壟斷不科學(xué)，“從邏輯和實(shí)踐兩方面看，區(qū)分行政性和經(jīng)濟(jì)性的壟斷都是沒有根據(jù)的”（《關(guān)于中國(guó)反壟斷法概念和對(duì)象的兩個(gè)基本問題》史際春 載于《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》王曉曄 法律出版社1998年版 第39-60頁），反壟斷法應(yīng)該放棄“行政壟斷”的概念（《反行政壟斷要確立平等觀》史際春 法制日?qǐng)?bào)2001-9-16）。其理由是，
首先，行政壟斷或行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷、國(guó)家壟斷、合法壟斷、不法壟斷等，是不可等同或區(qū)分的。譬如我國(guó)的鐵路客運(yùn)壟斷，就既是行政壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷、國(guó)家壟斷，又是合法壟斷，同時(shí)又要防范其濫用優(yōu)勢(shì)地位搞不法壟斷。
國(guó)家的合法經(jīng)濟(jì)壟斷和諸多公用事業(yè)經(jīng)特許在一定范圍內(nèi)的壟斷，都需要以行政權(quán)來實(shí)施并加以保障，這種行政權(quán)實(shí)施的合法或非法，不可能以法律形式事無巨細(xì)地事先予以明定，已為行政和行政權(quán)本身的性質(zhì)和特點(diǎn)使然。任何主體在法律和行政授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的市場(chǎng)壟斷、特許壟斷經(jīng)營(yíng)、價(jià)格壟斷、限制性行為和干預(yù)行為等，應(yīng)屬合法、正當(dāng)?shù)男姓䦃艛啵欢嘘P(guān)行政壟斷是否在合法授權(quán)范圍之內(nèi)及其是否對(duì)競(jìng)爭(zhēng)構(gòu)成損害，則需由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院依法予以認(rèn)定。
其次，“行政壟斷”并非中國(guó)特色。強(qiáng)調(diào)“行政壟斷”，主要在反壟斷法規(guī)定“行政壟斷”，言下之意西方國(guó)家的反壟斷法并無反行政壟斷、國(guó)家壟斷的任務(wù)，它所反的僅是私營(yíng)部門經(jīng)濟(jì)性的壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)。這種潛意識(shí)不符合國(guó)際上反壟斷法的實(shí)際情況，西方國(guó)家政府控股、參與和支持的企業(yè)同樣適用反壟斷法。
最后，“行政壟斷”的另一潛臺(tái)詞是“行政”行為的特殊性。對(duì)這種壟斷與一般市場(chǎng)主體的壟斷不應(yīng)一視同仁，其結(jié)果就造成了在競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)爭(zhēng)法面前的不平等，這和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)首先是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)相違背。
我們認(rèn)為，首先，一種行為的確可以集幾種性質(zhì)于一身，尤其是在我國(guó)體制轉(zhuǎn)軌的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)條件下，一種壟斷通常同時(shí)表現(xiàn)為行政壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷和國(guó)家壟斷，并且其合法與合理性也非常復(fù)雜。但是這并不是否定經(jīng)濟(jì)壟斷、國(guó)家壟斷和行政壟斷之間的相對(duì)可區(qū)分性，正好像在民法上一種行為可以即構(gòu)成違約，也構(gòu)成侵權(quán)，在刑法上，一種行為可能構(gòu)成牽連犯，觸犯幾個(gè)罪名，但是這并不能否定違約與侵權(quán)、各罪之間的差別。
國(guó)家壟斷和特許的公用事業(yè)的壟斷必須要有有效的法律依據(jù)，否則都是非法的，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的，而行政壟斷恰是沒有法律依據(jù)的行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的非法壟斷。在我國(guó)的憲政體制下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院可以就行政壟斷是否具有法律依據(jù)進(jìn)行審查，并對(duì)行政壟斷是否合法做出判斷，但是不能對(duì)法律依據(jù)本身的合法、適當(dāng)性做出認(rèn)定，必須提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)通過法律程序進(jìn)行認(rèn)定。
其次，西方?jīng)]有行政壟斷這個(gè)概念，而我們提出“行政壟斷”這個(gè)概念是因?yàn)樾姓欠ㄏ拗聘?jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象在我國(guó)比較普遍和突出，并非說“行政壟斷”是中國(guó)特色，而西方?jīng)]有“行政壟斷”，因?yàn)榉ㄓ蛑g概念的有無和差別是普遍存在的。
最后，區(qū)別行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷并非意欲給行政壟斷特權(quán)，我們提出行政壟斷這個(gè)概念恰恰是認(rèn)識(shí)到它和經(jīng)濟(jì)壟斷一樣對(duì)競(jìng)爭(zhēng)弊害無窮，意通過反壟斷法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，但是兩者確實(shí)存在差別，需要加以區(qū)分，采取不同的規(guī)制方法。
以上分別是各個(gè)學(xué)者從經(jīng)濟(jì)、政治和法律角度對(duì)“行政壟斷”的描述、認(rèn)識(shí)或定義，我們經(jīng)過比較研究，從反壟斷法的角度把行政壟斷界定為：政府及其所屬部門違法行政限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。這也就是反壟斷法調(diào)整的行政壟斷的范圍。以下分析行政壟斷的構(gòu)成要件和特征。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件和特征
（一）行政壟斷的行為主體是政府及其所屬部門
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