[ 趙慶慶 ]——(2004-1-3) / 已閱41452次
不能籠統地將“國家”稱為行政壟斷的主體，國家機關構成在行政機關之外還有審判機關和權力機關。審判機關可能在政府的干預下做出維護政府所實施的行政壟斷的判決，但是，糾正審判機關的上述行為不屬于反壟斷法的規制任務，應該由其他途徑解決，如訴訟法上的監督程序。地方人民代表大會也可能制定地方性法規作為地方行政壟斷的依據，但對這些法規的合法性審查是由立法法規定的，不應由反壟斷程序解決。
國家在非經濟上的壟斷包括立法和司法。國家在經濟上的壟斷與行政壟斷不同，國家壟斷依據的是國家政策，以國家權力機關制定的法律為依據。“國家壟斷即國家權力和壟斷資本的結合”（文海興、王艷林《市場秩序的守護神——公平競爭法研究》貴州人民出版社1995年版，第154頁）。
“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干予和保護。”（文海興 王艷林《公平競爭法研究》貴州人民出版社1995年版第128頁）
政府包括從國務院到鄉鎮政府的各級行政機關，以及政府所屬行政機關。
這里有個問題是，在我們國家還存在官商不分，企業同時行使管理職能，那么政府所屬的行使管理權的事業單位是否也包括在內呢。
首先，從立法實踐看，對行使某種國家行政管理權的事業單位或企業主體屬性的規定有三種類型：第一種是將其作為政府或其所屬部門，如《遼寧省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規定》第八條規定“政府及其所屬部門（含具有行政職能的管理公共事務的事業組織）不得濫用行政權力”限制競爭，其他地方性法規如《吉林省反不正當條例》、《山西省反不正當條例》都有類似規定；第二種是將其作為公用企業，如《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十條規定：“事業單位不得強制或者限定用戶，消費者購買其提供的或者其指定的經營者提供的商品。”該《辦法》第二十五條對此類行為規定了與公用企業等限制競爭行為同樣的行政處罰；第三種是將其作為獨立于兩者之外的一種新主體，如《深圳特區實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規定》第八條規定：“具有行政職能的事業單位不得濫用權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者。”該規定第十五條對此類行為另行設立了行政處罰，即“監督檢查部門應當責令其停止違法行為、消除影響，沒收違法所得和違法物品，并處以違法經營額一倍的罰款。” （鄭鵬程《論行政壟斷的概念與特征》山西師大學報（社科版）2000第3期）
其次，從學術研究看，對行使某種行政管理權的事業單位或企業的主體屬性主要存在兩種意見：一種認為，根據《反不正當競爭法》第七條的規定，行政壟斷主體只能是政府及其所屬部門，企業、事業單位不能成為行政壟斷主體；另一種意見認為，行使行政管理權的事業單位應作為行政壟斷主體，對《反不正當競爭法》第七條中規定的“政府及其所屬部門”應作廣義理解，政府所屬部門“除政府所屬的行政機關外”，還包括政府所屬行政管理權的事業單位”。
主體屬性不同界定的意義在于，按《反不正當競爭法》規定，同一壟斷行為，如果將其認定為公用企業壟斷，將由工商行政管理部門給予行政處罰（罰款），而如果將其認定為行政壟斷，則只承擔內部行政責任（上級機關責令改正，對直接責任人員給予行政處分）。
因此，在國家反壟斷立法中，有必要對行使國家行政管理權的企事業單位的主體屬性做出明確規定。我們認為將其作為公用企業主體較為合適。因為，第一，《反不正當競爭法》中的“公用企業”是指交通運輸、供水、供電、供氣、電信、郵政等從事基礎設施產業或公用服務事業的經營者，應該泛指一切“公用事業的經營者”。沒有區分享有行政管理權的公用企業和不享有行政管理權的公用企業，都適用該法第６條和第２３條的規定。第二，當前，公用企業特別是具有行政管理權的事業單位或行政性公司憑借自身權力行使壟斷政權的現象非常突出，必須加強規制力度，但是從《反不正當競爭法》法律責任的設計來看，反壟斷機關對行政壟斷是沒有處罰權的，只能將此類案件交同級或上級行政機關處理，通常行政系統內部的處理是不及時、不力和較輕的。所以把行使國家行政管理權的企事業單位作為公用企業來處理有利于對行政壟斷的規制。第三，未來隨著我國政治體制和經濟體制改革的逐步深入，公用企業的行政職能將被剝離，純粹的公用企業壟斷行為將成為反壟斷法規制的對象，把行使國家行政管理權的企事業單位作為公用企業來處理能夠滿足目前和長期的現實需要，保持法的穩定和連續性。
（二）行政機關違法行政
這里的違法主要是指行使行政權力沒有法律上的依據或違反法律依據。依法行政要求行政權是法定的，行政權力的行使要有法律依據。
開始介紹的行政壟斷的定義中都使用了“濫用行政”權力這個構成要件，但我們不采用。
立法沒有對“濫用行政權力”進行一般界定，學者對濫用行政權力的理解相差很大，如有人認為濫用行政權力是一種既沒有超越法定權限，也沒有違反法定程序，只是動機與目的違法的行為。“行政機關在行使行政權力時，盡管其行為在其職權范圍之內，也符合法定程序，但不符合法律授予這種權力的目的”（吳炯《反不正當競爭法答問》中國經濟出版社1994年版第74頁）。另有人認為，濫用行政權力是指行政機關的行為既不受實體法也不受程序法的約束，是行政主體“在法定的權限范圍內，隨意行使擁有的行政職權造成危害后果的行政行為”（王青云 遲玉收.《行政法律行為》群眾出版社1992年版 第401頁）。還有學者認為越權行使職權也是一種濫用行政權力的行為， 濫用行政權力是指“政府及其所屬部門違反法律規定或者超越授予的權限和職責行使行政權力”。（孔祥俊 張步洪.《反不正當競爭法例解與適用》人民法院出版社 1998年版 第108頁）
對濫用權力的不同理解將影響行政壟斷行為的認定。“濫用”可以指“無權而行使”、“超越權限而行使”和“不恰當行使”行政權力，或者僅指有法律依據但損害了競爭和公共利益的行政權力的不當使用。
第一種意義上的“濫用”包括無法律依據行政和越權行政兩種違法行政以及不當行政。第二種意義上的濫用僅指不當行政，不包括無權和越權行使行政權力，主要表現為自由裁量權的行使上違背法定目的，隨意裁量，處理明顯違背常理。不當行政是一個復雜和困難的認定問題，我國行政訴訟法一般也不審查行政行為的合理性，反壟斷法也不適合審查行政行為的合理性，行政權力行使的合理性問題還是適合通過行政復議和其他“軟”監督（司法建議、社會監督、民主監督等）來實現比較合適，真正民主的內部監督機制要比民主的外部監督制約機制更容易實現對行為的約束和糾正，受到的阻力和抵觸較小。
但是有時我們也是在相同意義上使用違法行政和濫用行政權意義的。
另外，有學者不贊成以行政行為是否違反法律作為界定行政壟斷的標準，理由是，審查行政行為實體和程序的合法性不是反壟斷機關職權范圍，而且審查也不利于及時處理行政壟斷，并且這樣會使合法但可能導致限制競爭結果行政壟斷行為得不到反壟斷法的追究。所以，以行為的后果——是否形成限制競爭來界定行政壟斷行為較好（《淺談反壟斷法對行政壟斷的規制》鄒麗君，廣西政法管理干部學院學報2002年第6期）。
作者不這樣認為，因為能夠對對競爭產生限制結果的行政權力對經濟的干預包括幾類：
一、行政機關有法律依據的對經濟干預主要是政府為維護社會經濟秩序而進行正常的市場管理活動和為實現對經濟的宏觀調控而采取的產業政策、財政政策等經濟和社會政策。如“（1）國家主管機關對計劃經濟向市場經濟轉化過程中出現的有些問題采取的行政措施。例如，為解決‘蠶繭大戰、棉花大戰’中的問題爾采取的一些行政措施。（2）政府極其所屬部門為扶植少數民族地區、貧困地區發展經濟而采取的一些行政措施。（3）政府及其所屬部門為保障人民的人身、財產安全或者生產安全、限定他人購買起指定的企業（即能生產、銷售符合安全、衛生標準的商品的企業）的商品。但是也要掌握一點，就是有幾個或者許多經營者都能生產和銷售符合安全衛生標準的商品，就不能指定。”（《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》胡康生主編 法律出版社1994年第1版，第20-21頁。）
二、經法律、法規明文規定或授權的合法的限制競爭，比如《中華人民共和國郵政法》規定的郵政專營，《中華人民共和國煙草法》規定的煙草專賣，國家壟斷在世界各國都不同程度的存在，并受經律保護。
三、沒有法律依據非法的對競爭的限制。行政壟斷往往缺乏國家權力機關制訂的法律作為依據，或同國家法律相抵觸，它們所能依據的只是某些行政機關(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所發布的行政性法規或命令指示（漆多俊《中國反壟斷立法問題研究》載于《法學評論》1997年）。而這些行政法規或命令指示應當說是與國家法律相違背的、是不合憲的規定，其目的只是維護某地區或某部門的利益。
顯然第一情況下，即便政府行政權力對經濟的干預可能限制競爭，但是這是合乎經濟本身需要的，積極作用遠遠超過消極作用，既合法又合理。第二種情況下，政府對經濟的壟斷和限制是有合法依據的，即便隨著經濟形勢的變化和改革的深入變得不合理，仍然需要通過修改法律，體制改革來完成，不能通過制定反壟斷法來反對一個具有法律依據的政府限制性行為，不然各法律對壟斷的態度是矛盾的，又損害既有法律的權威。比如怎樣處理反壟斷法與其它部門法，如電力法，郵政法、航空法等之間的關系，以反壟斷法來解決這些行業的壟斷是不合適的，應該對這些法律進行修改。
法律意義上的壟斷是在貶義上使用的，具有違法性和危害性兩個特點。合法和不具有危害性的行政壟斷不納入反壟斷法的范疇。
這里又提出一個問題，即究竟政府合法干預經濟，一定程度限制競爭的有效法律依據是什么。
根據《立法法》的規定，政府依法行政的法律依據是有權機關在法定權限內依據法定程序制定的法律、法規、行政法規、規章、地方法規和地方規章，政府行政行為有合法有效的法律依據就是合法的。例如，《四川省反不正當競爭條例》第23條第2款規定：“根據法律、法規、規章和省人民政府有關規定，對設計國計民生和人身財產安全的商品和購銷進行限制；以及為防止疫情、病蟲害傳播臨時限制特定商品在地區間的流動，不屬于前款規定禁止的行為。”這里法律、法規、規章和省人民政府有關規定是行政行為的合法依據。
反壟斷法只能審查行政行為是否有法律依據，至于這些法律內容是否合理和制定程序是否合法不是由反壟斷法來解決的，必須根據《立法法》的規定由有權機關進行審查。但《反壟斷法》可以規定反壟斷執行機構可以有提請審查和建議審查權，以求發揮監督作用，并實現反壟斷法和相關法律的互補和銜接。
（三）行政壟斷主觀上表現為故意對特定不法利益的追求，為了特定經營者的利益、狹隘的地方利益和行業利益
當然這并不是要求證明政府的“意思表示”或其背后的“動機”，這里的故意是通過客觀行為表現的主觀目的。這個要件和第二個要件是緊密聯系的。
（四）行政強制性
行政壟斷是由來自于市場以外的、與市場要素及市場運行的自然法則沒有直接聯系的力量引起的在一定市場上的壟斷。對特定市場上的企業來說 ,它們既不能無視行政壟斷的存在 ,也不能逃避或抗拒行政壟斷的強制力量 ,否則 ,它們就會受到“國家強制力的制裁”（鐘明釗主編《競爭法》法律出版社1997年版 第316頁）
經濟和政治體制改革的一個目的就是實現政府職能的轉變，政府的管理權限相對縮小，服務職能不斷擴大。在改革過程中，政府服務的內容和范圍是根據市場的發展不斷探索，逐漸拓展和確定起來的，這樣以來，在改革過程中，政府服務職能的實踐往往是先于立法的，一些行政素質比較高的政府會主動進行改革，回應社會需要而創造自己的服務功能，這在一些經濟發展較好，改革比較活躍的地方尤其普遍，這些地方的實踐經驗不斷積累和系統化，一定時間達到一定程度之后可以被其他地區借鑒，形成立法，并進而推動當地政府服務職能的發展。
當前政府服務職能雖然并不是完全有法律依據的，或說有具體的法律依據，但這的確符合國家的經濟社會發展政策和法律的原則目標的，并且最關鍵的是政府服務職能的行使往往不是針對相對人行使強制性的行政權力，而且服務職能行使不當一般也只是消極地不增加相對人的積極利益，這一般也是通過政府自身改革和社會的反作用力來改善的。
政府雖然應該是代表公共利益的，但實際上政府確實僅是代表一定范圍或特定地方的利益的，“公共”只是個相對概念。其實，各地方政府也是經濟學所假設的“經濟人”，它們是要實現自身和本地方利益最大化的。所以我們可以看到，當前政府都注重本地方的發展，采取各種手段和政策促進地方的發展，這當然就要對本地企業有所偏愛，這是無可厚非的，并且關鍵的是，這些措施往往表現為對本地方企業的積極促進，而不是對其他企業的打壓，這和國際社會的競爭是相似的，好像加入WTO的國家必須遵守其各項原則，但無不采取積極措施促進和保護自己的發展。個人的利益靠自己爭取，別人沒有義務增加自己的福利，并且自己也不負有增加別人積極利益的義務，要作的只是消極地不侵害他人的利益。
另外，政府新的行使職能的方式是行政指導，這是通過說服、教育、示范、勸告、建議、協商、政策指導、提供經費幫助、提供知識、技術幫助等非強制性手段和方法，以實現一定行政目的的行為。在日本、法國、英國、奧地利等發達國家，行政指導成為重要的行政管理方法。尤其在日本，科學的行政指導有力地推動了戰后日本經濟的發展。
所以，政府沒有法律依據的行使服務職能，不具有行政強制性時，即便有限制競爭的意味，仍然不是違法行政，更不是行政壟斷。
（五）行政壟斷必須是對競爭的實質限制，所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系
行政壟斷的實質性限制，應與經濟壟斷中的競爭的實質限制作相同理解，即一定交易領域內實質性地限制競爭。所謂“一定交易領域”即成立了競爭關系的市場。所謂“實質地限制競爭”即“幾乎不可能期待有效競爭的狀態”。 （[日]金澤良雄《經濟法》1980年版，第176頁）如果違法行政不構成對于壟斷的實質限制 ,那么它只是一般的違法行政而不構成行政壟斷。
實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷，這有助于我們劃清行政壟斷與其他非法行政行為的界線。
綜上所述，我們認為反壟斷法調整的行政壟斷是指政府及其所屬部門違法行政，為了追求狹隘的不法利益，運用強制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序的行為。以下論述行政壟斷學理上的分類及其實踐中的表現，進一步認識反壟斷法上的行政壟斷。
三、行政壟斷的分類和表現
（一）從行為作用來看
行政壟斷主要表現為三個方面：(1)排除，即在一定交易領域里，使某些對商事主體的經營活動難以繼續進行，包括現實的排除和有發生排除后果的可能；(2)支配，指對商事主體加以制約，直接或間接地剝奪該商事主體在經營活動中自主做出決定的權利；(3)妨礙，即公平競爭的妨礙性，指存在著給公平競爭秩序帶來不良影響的危險性，而不必是已經發生了結果。（丹宗昭信 厚谷襄兒《現代經濟法入門》群眾出版社1985年中文版，第86、88、127頁）
（二）從行為性質來看
行政壟斷表現為具體行政行為和抽象行政行為。具體行政行為是國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、政府機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或其他組織，就特定的具體事項，做出的有關公民、法人或其他組織權利義務的單方行為。抽象行政行為是指行政主體針對廣泛不特定的對象設定具有普遍約束力的行為規范的行為。它一般不是針對特定的對象，而是只規定在何種情況下，行政主體和行政相對人的行為規則和權利義務。
政府針對特定相對人做出的限制競爭的決定就是具體行政行為，而針對不特定的多數相對人的影響其競爭的規定、決定等就是抽象行政行為。行政壟斷主要表現為抽象行政行為。即府規發布內容指向不特定的市場主體和市場行為規章、命令、決定等。
抽象的行政壟斷危害更大，現有法律沒有給相對人提供直接的救濟途徑，《行政訴訟法》也不接受針對抽象行政行為的訴訟，到是相對人的經營權受到具體行政行為的侵害可以提起行政訴訟。
反壟斷法需要針對兩種不同性質的行政壟斷規定相應的救濟措施。
（三）從行為的具體表現形式來看
行政壟斷可以分為：
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