[ 孫文楨 ]——(2013-10-17) / 已閱11515次
私法概念之再研究
－－兼論私法觀念的革命
孫文楨 武漢工程大學(xué) 法學(xué)教授
內(nèi)容提要: 私法概念的界定應(yīng)當(dāng)從研究市民社會(huì)的理論入手，并以家庭、市民社會(huì)和政治國家這三者的關(guān)系為基礎(chǔ)。根據(jù)法律的調(diào)整對(duì)象是否為國家統(tǒng)治關(guān)系，可科學(xué)地界定私法。這種界定同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了私法觀念的革命，產(chǎn)生了新的私法觀。對(duì)于今日中國的民法法典化而言，這種新的私法觀有助于將未來的民法典建成宏偉大廈，而不是將其弄成“三根棒棒”；對(duì)于民法的理論研究而言，這種新的私法觀有助于豐富現(xiàn)有的民法理論，使其更加充實(shí)和豐滿。
私法的概念問題是一個(gè)老問題。筆者之所以對(duì)這個(gè)老問題進(jìn)行再研究，{2}原因有三個(gè)方面：其一，這個(gè)問題目前依然沒有統(tǒng)一的答案，故有必要繼續(xù)探討。目前的情形是，學(xué)者們雖然經(jīng)常使用“私法”這個(gè)概念，但卻各有各的私法觀，意見很不統(tǒng)一。即使這是一個(gè)單純的學(xué)術(shù)問題，也值得繼續(xù)探討，而事實(shí)上，這個(gè)問題并不是一個(gè)單純的學(xué)術(shù)問題。{3}其二，目前的民法法典化需要對(duì)此問題繼續(xù)研究。我國《民法典》尚未制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。既然民法是基本私法，那么，在對(duì)民法進(jìn)行法典化時(shí)，就必須樹立科學(xué)的私法觀，首先搞清什么是“私法”，進(jìn)而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能準(zhǔn)確地界定民法的內(nèi)涵。為達(dá)此目的，就需要研究私法的概念。其三，為了“將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問”。私法在我國被稱為“民商法”，目前的私法研究實(shí)際上只是對(duì)于民法和商法的分別研究，而缺乏整體觀念。這就需要我們沖破民法和商法各自的狹小范圍，而立足于私法的整個(gè)體系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有學(xué)者呼吁“將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問”，{4}而本研究專門探討私法的概念，其目的之一正是為了響應(yīng)這種呼吁。
需要說明的是，在大陸法國家的傳統(tǒng)法學(xué)理論中，“私法”乃“公法”的對(duì)稱。所以，從思維的邏輯順序上講，研究私法的概念應(yīng)當(dāng)從研究私法和公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)開始。{5}
一、公私法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說爭(zhēng)議
（一）六種學(xué)說內(nèi)容概述
自古羅馬法學(xué)家烏爾比安首次將法律區(qū)分為私法和公法以來，私法公法的區(qū)分就一直為大陸法國家所承認(rèn)并堅(jiān)持。但在區(qū)分所依憑的標(biāo)準(zhǔn)問題上迄今卻未達(dá)成共識(shí)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到20世紀(jì)初，在此問題上相互沖突的學(xué)說就已經(jīng)多達(dá)十七種。{6}將這些學(xué)說作逐一羅列，既無可能也無必要，而分門別類并抽象概括出其中的代表性學(xué)說以進(jìn)行分析，則不失為一種科學(xué)的方法。抽象概括之后，我國學(xué)界普遍認(rèn)為，關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的代表性學(xué)說有三種，即目的說、關(guān)系說和主體說；{7}王澤鑒教授認(rèn)為，關(guān)于這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說有四種，即目的說、關(guān)系說、主體說和新主體說；{8}沈宗靈教授將所有關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說歸納為五種，即目的說、關(guān)系說、主體說、性質(zhì)說和折衷說。{9}可以說，在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)這個(gè)問題上，我國學(xué)界主要有六種學(xué)說，即目的說、關(guān)系說、主體說、新主體說、性質(zhì)說和折衷說。
在關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的六種學(xué)說中，目的說歷史最為悠久。該說以法律的目的在于私益抑或公益而區(qū)分私法公法：凡其目的在于保護(hù)私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保護(hù)社會(huì)公共利益的法律，就是公法。目的說肇端于古羅馬法學(xué)家烏爾比安，即所謂公法是“涉及羅馬帝國政體的法律”，而私法則是“涉及私人利益的法律”。{10}
關(guān)系說著眼于法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。依照該說，凡調(diào)整權(quán)力服從關(guān)系即隸屬關(guān)系的法律就是公法，而調(diào)整平等對(duì)應(yīng)關(guān)系即非隸屬關(guān)系的法律就是私法。{11}
主體說為德國學(xué)者耶利內(nèi)克所首倡，并獲日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的贊同。該說認(rèn)為，如果法律關(guān)系主體中至少有一方是國家公權(quán)力主體，則構(gòu)成公法關(guān)系，否則就是私法關(guān)系。{12}
新主體說認(rèn)為，“僅對(duì)國家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體而適用的法律為公法；對(duì)任何人均可適用的法律則為私法”。{13}
性質(zhì)說以瑞士法學(xué)家伯克哈特為代表。該說認(rèn)為，公法是強(qiáng)行法，由國家機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，其法律關(guān)系不能由當(dāng)事人任意改變，而私法是任意法，這種法律關(guān)系可以由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變，其強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)以當(dāng)事人的要求為前提。{14}
與前五種學(xué)說采單一標(biāo)準(zhǔn)以區(qū)分私法公法不同的是，折衷說采取了混合標(biāo)準(zhǔn)，主張將上述幾種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來考慮問題，特別是將關(guān)系說和主體說結(jié)合起來。在這方面，法國法學(xué)家沃林的觀點(diǎn)堪稱代表。沃林教授認(rèn)為，“公法實(shí)際上是調(diào)整公共機(jī)構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國家為一方并以個(gè)人為另一方的法律，但并非公共機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間的一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)。事實(shí)上，并非所有這些關(guān)系都由公法調(diào)整，它僅調(diào)整公共機(jī)構(gòu)在行使其命令權(quán)時(shí)的那些關(guān)系”。{15}
折衷說在我國也有贊同者。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“凡涉及公共權(quán)力、公共利益，體現(xiàn)上下隸屬關(guān)系、管理關(guān)系的法律為公法，如憲法、刑法、行政法等；凡規(guī)定私人之間利益關(guān)系、體現(xiàn)平權(quán)關(guān)系、確認(rèn)意志自由選擇的法律為私法，如民法、商法等”。{16}
（二）對(duì)六種學(xué)說的評(píng)析
在前述關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的六種學(xué)說中，除折衷說采混合標(biāo)準(zhǔn)外，其他學(xué)說均采單一標(biāo)準(zhǔn)，而在采單一標(biāo)準(zhǔn)的諸學(xué)說中，除了目的說采實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)外，其余四說均采形式標(biāo)準(zhǔn)。
目的說正確地看到了法律因其所指向的目的不同而保護(hù)不同的利益，但是該說太過籠統(tǒng)模糊。誠然，在有些情形下，某種利益是私益還是公益，很容易分別。但是，私益和公益往往相互交織，因而在許多情形下并不容易分別。一方面，法律在保護(hù)私人利益的同時(shí)，也間接地保護(hù)著社會(huì)公共利益；另一方面，法律在保護(hù)社會(huì)公共利益的時(shí)候，也在最終的意義上保護(hù)了私人利益。該說將私人利益和社會(huì)公共利益完全對(duì)立起來，而根本無視同一法律同時(shí)保護(hù)社會(huì)公共利益和私人利益的事實(shí)。在這種同時(shí)保護(hù)的情形下，有關(guān)法律到底屬于公法還是屬于私法則很難說清。
目的說籠統(tǒng)模糊的缺陷還在于，究竟什么是社會(huì)公共利益往往難以確定。對(duì)同一種利益，有人認(rèn)為屬于私人利益，而有人則認(rèn)為屬于社會(huì)公共利益，這種情形在今日中國社會(huì)，尤為多見并且突出。{17}
關(guān)系說以法律調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系屬于平等關(guān)系抑或不平等關(guān)系而區(qū)分私法和公法，從而表明了該說試圖從法律調(diào)整對(duì)象方面尋求問題答案的努力。這種努力的方向無疑值得肯定，因?yàn)榉蓜澐值幕疽罁?jù)就是法律的調(diào)整對(duì)象。{18}同時(shí)，關(guān)系說確實(shí)也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法調(diào)整對(duì)象中的確有著大量平等主體之間的關(guān)系，而公法調(diào)整對(duì)象中也的確有著不少不平等關(guān)系。但問題是，不平等關(guān)系是否完全等同于公法所調(diào)整的關(guān)系，而平等關(guān)系是否完全等同于私法所調(diào)整的關(guān)系？
形象直觀乃關(guān)系說的突出特點(diǎn)，而中華民族正好長于形象直觀思維而拙于抽象邏輯思維，于是關(guān)系說就很容易為國人所接受。中國社會(huì)有著數(shù)千年漫長濃厚并且根深蒂固的等級(jí)傳統(tǒng)，而任何一位生活于中國社會(huì)的人都不會(huì)也絕不敢忽視那無處不在的嚴(yán)格等級(jí)。對(duì)于一個(gè)中國人來說，在其生命里的絕大部分時(shí)光中，他都在承受著這種等級(jí)的森嚴(yán)沉重。因此，對(duì)于平等關(guān)系和不平等關(guān)系這兩者之間的差異，中國人比這世界上絕大多數(shù)國家的人有著更為強(qiáng)烈的感受。關(guān)系說在今日中國有著天然的遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過其他學(xué)說的吸引力，其原因正在于此。在法律的門外漢那里，甚至在某些法學(xué)者那里，關(guān)系說頗受歡迎，因?yàn)橐谎弁ィ椒ㄕ{(diào)整的似乎都是平等關(guān)系，而公法調(diào)整的似乎都是不平等關(guān)系。
《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”該條采納的正是關(guān)系說。自上個(gè)世紀(jì)80年代《民法通則》頒行以來，關(guān)系說已經(jīng)深入國人之心，即使法官也深受其影響而往往依照關(guān)系說作出裁判，如發(fā)生于2005年的中國政法大學(xué)梁華仁等七位法學(xué)教授狀告中國政法大學(xué)低價(jià)回購舊房被駁回起訴一案即堪稱適例。{19}
但是，如果我們拒絕讓思想停留在如此膚淺的層面而愿意作深入思考，就會(huì)很容易地發(fā)現(xiàn)，私法也同樣調(diào)整著不平等關(guān)系。親屬法中父母和其未成年子女的關(guān)系、監(jiān)護(hù)法中的監(jiān)護(hù)關(guān)系、公司法中股東（大）會(huì)和股東的關(guān)系等等，都是私法中不折不扣的不平等關(guān)系。合同關(guān)系被視為平等關(guān)系的典型，但即使在這種典型的平等關(guān)系中，也可以看見不平等關(guān)系的身影，如在雇傭合同中，就存在著管理指揮的權(quán)力和對(duì)此管理指揮權(quán)力的服從。這是問題的一方面。另一方面，依照關(guān)系說，公法并不調(diào)整平等關(guān)系，但這顯然不合事實(shí)，因?yàn)橹T如兩個(gè)同級(jí)國家機(jī)關(guān)之間的工作關(guān)系、兩個(gè)公民之間的選舉權(quán)糾紛關(guān)系等等平等關(guān)系正為公法所現(xiàn)實(shí)地調(diào)整著。更讓人不能不憂慮的是，關(guān)系說還潛藏著惡果。某些本應(yīng)按私法予以處理的案件，在實(shí)踐中卻往往因?yàn)楫?dāng)事人間的不平等關(guān)系而被按公法進(jìn)行了處理，如高校學(xué)生狀告其所在高校侵權(quán)的案件、國家侵權(quán)案件、公務(wù)員招考中考生權(quán)利受侵害的案件等等均屬此類。
主體說和新主體說有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，后者實(shí)乃前者的翻版。主體說認(rèn)為，如果法律關(guān)系的主體一方或雙方代表國家公權(quán)力，則該法律關(guān)系就是公法關(guān)系，而如果法律關(guān)系的任何一方都不代表國家公權(quán)力，則這種法律關(guān)系就是私法關(guān)系。該學(xué)說的真理性在于，公法關(guān)系中確實(shí)有一部分關(guān)系的主體一方或雙方代表著國家公權(quán)力，而私法關(guān)系中，也確實(shí)有大量的關(guān)系，其主體的任何一方都與國家公權(quán)力無涉。但是，有兩類現(xiàn)象為主體說所無法解釋：其一，在有些私法關(guān)系中，也有國家公權(quán)力參與，如國家侵權(quán)關(guān)系和國家以國庫資格參與的國庫券發(fā)行關(guān)系；其二，在有些公法關(guān)系中，任何一方都不代表國家公權(quán)力，如兩個(gè)公民之間因?yàn)槠渲幸晃挥袩o選舉權(quán)而發(fā)生的糾紛。
作為主體說實(shí)際上的翻版，新主體說具有主體說所具有的一切缺陷。此外，新主體說認(rèn)為“對(duì)任何人均可適用的法律則為私法”，這實(shí)在難謂科學(xué)。事實(shí)很明顯，刑法、選舉法、戒嚴(yán)法、國籍法、國家通用語言文字法等等法律對(duì)任何國人都可以適用，但這些法卻都不是私法。
性質(zhì)說以是否具有強(qiáng)行性而區(qū)分私法和公法。筆者認(rèn)為，該說不但沒有觸及問題的內(nèi)容和本質(zhì)，只是就形式和現(xiàn)象立論，并且該說也違反了形式邏輯。誠然，公法具有強(qiáng)行性，不可由當(dāng)事人任意變更，而私法具有任意性，其法律關(guān)系可由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變。但是，我們是否能反過來說，具有強(qiáng)行性的法律就是公法，而不具有強(qiáng)行性的法律就是私法呢？衡諸形式邏輯的原理，原命題成立，其逆命題未必成立。
性質(zhì)說也違背了法理，因?yàn)樗煜朔烧{(diào)整的強(qiáng)行性和法律調(diào)整對(duì)象的特性。法律的調(diào)整，無論是公法的調(diào)整抑或私法的調(diào)整，盡管其強(qiáng)行性的程度不同，但卻都有著強(qiáng)行性，這一點(diǎn)不可否認(rèn)，這也正是法律之所以為法律的一個(gè)重要理由。強(qiáng)行性既為私法公法所共有，則按照這一共性，焉能將私法和公法區(qū)分開來？
從反面看，公法中也有著關(guān)于雙方合意的規(guī)定，也有著經(jīng)過要求才能強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，甚至還有著當(dāng)事人可以任意處置的規(guī)定，如根據(jù)選舉法，公民可以行使選舉權(quán)，也可以放棄行使選舉權(quán)；同時(shí)，私法中也不缺乏強(qiáng)行性規(guī)定，對(duì)于這些規(guī)定，當(dāng)事人不得任意加以改變，如婚姻法、繼承法中的某些規(guī)定。所以，依據(jù)是否具有強(qiáng)行性而區(qū)分私法和公法并不可行。
有必要指出的是，與關(guān)系說一樣，性質(zhì)說在我國也頗有影響。稍微不同的是，關(guān)系說的影響主要體現(xiàn)在法律實(shí)踐方面，而性質(zhì)說的影響則主要體現(xiàn)在學(xué)者論述當(dāng)中。論及私法中愈來愈多的強(qiáng)行性規(guī)范時(shí)，有學(xué)者往往會(huì)順勢(shì)地發(fā)一通“私法公法化”的感慨。顯然，在發(fā)這種感慨的學(xué)者看來，強(qiáng)行性規(guī)范就是公法規(guī)范，公法規(guī)范就是強(qiáng)行性規(guī)范。{20}
最后，我們來看折衷說。在理論研究中，折衷堪稱一種常見的現(xiàn)象。對(duì)某一問題，當(dāng)各方均已抒發(fā)了自己的見解，而仍不能使他方服膺時(shí)，折衷往往就會(huì)適時(shí)地出籠，并且因其常作全面辯證狀，而每每獲得思維懶惰者的盲從。折衷的慣用手段是：你們各方的觀點(diǎn)都有一定的道理，不過我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合起來看待問題，云云。可以毫不客氣地說，理論研究中所謂的“折衷說”，充其量只是一種研究方法，而絕對(duì)算不上是一種獨(dú)立的觀點(diǎn)，因?yàn)樗]有給有關(guān)研究增加任何新的信息。折衷方法以其顯而易見的平庸決定了它對(duì)于智慧幾乎沒有什么要求，因而極易為辯證法學(xué)養(yǎng)缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法與中國社會(huì)的中庸很是相宜，講究不偏不倚和模糊不清，而反對(duì)獨(dú)立見解和明確表態(tài)。若用作一種處世態(tài)度以應(yīng)付日甚一日地浸染著等級(jí)味、金錢味、關(guān)系味而唯獨(dú)鮮見法治味的今日中國社會(huì)，折衷的方法也許再也合適不過，但是，對(duì)嚴(yán)肅并以追求真理為己任的科學(xué)研究來說，折衷的方法卻實(shí)在難謂恰當(dāng)。
在私法與公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上的折衷說雖為法國學(xué)者所提出，并有我國學(xué)者附和贊同，但正如上述對(duì)于折衷的一般批判所言，該說并未在私法與公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上提出自己的獨(dú)立觀點(diǎn)，并未給有關(guān)研究增加新的信息，而只是簡(jiǎn)單地重復(fù)疊加已有的學(xué)說，因而不可能比作為其構(gòu)成成分的那些學(xué)說更為讓人服膺。
二、私法公法區(qū)分的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)
私法公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題雖然與公權(quán)力和私權(quán)利、公益和私益的對(duì)立有著天然的聯(lián)系，但它并不僅僅是公權(quán)力和私權(quán)利、公益和私益的對(duì)立問題；雖然與平等和隸屬、強(qiáng)行和任意的分野不可分割，但它也不僅僅是平等關(guān)系和隸屬關(guān)系、強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范的分野問題。它只有在對(duì)人民{21}和政府的關(guān)系的探求中才能得到準(zhǔn)確把握，而這就要求我們必須以市民社會(huì)的理論為研究的切入點(diǎn)。
同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)明確，私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的確定，實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)如何概括的問題。我們并不是對(duì)任何一個(gè)法律的私法公法屬性都無法判斷，相反，我們知道民法屬于私法，知道刑法和行政法屬于公法。前述學(xué)說中除折衷說之外的其他學(xué)說雖均有一定程度的真理性，但卻在概括的完全性和準(zhǔn)確性上出了問題。所以，在確定私法公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)注意概括的完全性和準(zhǔn)確性。
（一）市民社會(huì)的理論
“市民社會(huì)”這一概念源自西方。市民社會(huì)有三種形態(tài)，即古典市民社會(huì)、現(xiàn)代市民社會(huì)和市民社會(huì)的當(dāng)代發(fā)展，相應(yīng)地就有三種市民社會(huì)理論，而與本文探討相關(guān)的主要是現(xiàn)代市民社會(huì)理論。在古典市民社會(huì)理論中，“市民社會(huì)”、“政治社會(huì)”和“文明社會(huì)”這三者之間并無明確區(qū)分。{22}亞里士多德奠定了古典市民社會(huì)理論的基礎(chǔ)，而西塞羅則在公元1世紀(jì)明確了古典市民社會(huì)的含義。到了13、14世紀(jì)，無論為教皇的神權(quán)統(tǒng)治進(jìn)行辯護(hù)的學(xué)者，抑或?yàn)閲醯氖浪捉y(tǒng)治提供合理性說明的思想家，都仍然是從亞里士多德的市民社會(huì)思想中尋找理論依據(jù)。他們所重新使用的“市民社會(huì)”一詞，主要是指政治國家或者城邦國家，其內(nèi)容并沒有超出亞里士多德和西塞羅賦予此詞的含義。可以看出，古典市民社會(huì)理論往往在政治社會(huì)的意義上使用市民社會(huì)的概念，并不認(rèn)為家庭、私有財(cái)產(chǎn)、工商業(yè)活動(dòng)等屬于市民社會(huì)的主要特征，而認(rèn)為市民社會(huì)的主要特征就在于它擁有政府和法律這樣一些政治文明因素。
現(xiàn)代市民社會(huì)理論主要由黑格爾提出并由馬克思加以完善。黑格爾認(rèn)為：“市民社會(huì)是處于家庭和國家之間的差別的階段，雖然它的形成比國家晚。其實(shí)，作為差別的階段，它必須以國家為前提，而為了鞏固存在，它也必須有一個(gè)國家作為獨(dú)立的東西在它前面。”{23}黑格爾將政治國家和市民社會(huì)明確區(qū)分開來，這堪稱居功甚偉；不過，黑格爾理論的缺陷也很明顯，如認(rèn)為市民社會(huì)從屬于政治國家即是。
馬克思在繼承黑格爾市民社會(huì)理論的合理因素的同時(shí)，批判了黑格爾關(guān)于市民社會(huì)從屬于政治國家的觀點(diǎn)，認(rèn)為政治國家必須以市民社會(huì)為基礎(chǔ)。“政治社會(huì)沒有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會(huì)的人為基礎(chǔ)就不可能存在。它們是國家的必要條件。但是在黑格爾那里條件變成了被制約的東西，規(guī)定其他東西的東西變成了被規(guī)定的東西”。{24}馬克思認(rèn)為，市民社會(huì)是私人利益關(guān)系的總和，處于政治國家之外，是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)。按照馬克思的市民社會(huì)理論，現(xiàn)代市民社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)以政治社會(huì)和市民社會(huì)的分離為基礎(chǔ)，市民社會(huì)自己完全可以從內(nèi)部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗國家的強(qiáng)制性力量。由此可見，在市民社會(huì)和政治國家這一對(duì)范疇中，是前者決定后者，而不是相反，正所謂政治國家只不過是“市民社會(huì)的正式表現(xiàn)”而已。{25}
由葛蘭西開創(chuàng)并由帕森斯和哈貝馬斯等人所發(fā)展的當(dāng)代市民社會(huì)理論，將獨(dú)立的社團(tuán)及其在公共領(lǐng)域中的活動(dòng)看作是市民社會(huì)的基本構(gòu)成要素，從而在文化層面上界定了市民社會(huì)，為市民社會(huì)概念增添了新的內(nèi)涵。近二三十年間，市民社會(huì)思潮在全球范圍內(nèi)得到了復(fù)興和拓深，這一思潮在很大程度上是對(duì)當(dāng)代市民社會(huì)理論傳統(tǒng)的延續(xù)。諸多當(dāng)下的市民社會(huì)論者都將理論源頭追溯至葛蘭西以降的市民社會(huì)理論脈絡(luò)，從中發(fā)掘并援用自己所需的資源。最突出的當(dāng)屬柯亨與阿拉托。他們依據(jù)葛蘭西和哈貝馬斯的市民社會(huì)理論，將市民社會(huì)視為“介于經(jīng)濟(jì)與國家之間的一個(gè)社會(huì)相互作用的領(lǐng)域，主要是由私人領(lǐng)域（特別是家庭）、社團(tuán)領(lǐng)域（尤其是自愿性社團(tuán)）、社會(huì)運(yùn)動(dòng)以及公共溝通形式所組成”。{26}
在我國，比之于社會(huì)學(xué)界對(duì)市民社會(huì)的研究，民法學(xué)界的相關(guān)探討顯得少了一些。張俊浩教授認(rèn)為，市民社會(huì)是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)，而政治國家只不過是市民社會(huì)的正式表現(xiàn)而已；{27}徐國棟教授認(rèn)為，市民社會(huì)的傳統(tǒng)并非在資產(chǎn)階級(jí)革命后才形成，而是在西方文明的源頭時(shí)期就存在了。{28}從已有的研究成果看，我國民法學(xué)界在研究市民社會(huì)理論時(shí)，普遍以現(xiàn)代市民社會(huì)理論為研究的重點(diǎn)，以馬克思的市民社會(huì)理論為研究基礎(chǔ)。這自有其內(nèi)在的道理，因?yàn)榻袢罩袊鐣?huì)與現(xiàn)代市民社會(huì)理論尤其是馬克思的市民社會(huì)理論所產(chǎn)生于其中的那個(gè)歷史階段，至少在經(jīng)濟(jì)方面有著諸多的相似性。
在此需要指出的是，由于對(duì)馬克思的市民社會(huì)理論在理解上存在著某種片面性，我國民法學(xué)界目前慣常將私法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系在一起。很明顯，如果不進(jìn)一步挖掘市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背后潛在的社會(huì)根源，而僅僅停留于表面，則無法獲知私法的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不能憑空而生，它只不過是市民社會(huì)在經(jīng)濟(jì)層面的表現(xiàn)方式而已，而絕非市民社會(huì)的全貌。因此，如果僅僅從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度探求私法的內(nèi)涵，則勢(shì)必會(huì)得出私法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法這樣片面的結(jié)論。
筆者認(rèn)為，在研究市民社會(huì)理論時(shí)，固然應(yīng)當(dāng)以馬克思的市民社會(huì)理論作為研究的重點(diǎn)和基礎(chǔ)，因?yàn)樵摾碚撘晕ㄎ锸酚^為指導(dǎo)，恰當(dāng)?shù)乇硎隽私?jīng)濟(jì)關(guān)系對(duì)于政治國家的決定作用，但我們同時(shí)也應(yīng)當(dāng)吸收古典市民社會(huì)理論和當(dāng)代市民社會(huì)理論中的合理成分，以便更準(zhǔn)確地把握市民社會(huì)這個(gè)概念的內(nèi)涵。筆者在后文論述私法觀念的革命時(shí)論及社團(tuán)和社員之間的民事權(quán)力問題，正是從當(dāng)代市民社會(huì)理論中得到了相關(guān)啟示。
（二）私法公法區(qū)分的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)：是否為國家統(tǒng)治關(guān)系
正如前文所述，與今日中國的民法學(xué)研究密切相關(guān)的主要是現(xiàn)代市民社會(huì)理論。在前文對(duì)現(xiàn)代市民社會(huì)的探討中，我們已經(jīng)看到，不管是黑格爾還是馬克思，均區(qū)分了家庭、市民社會(huì)和政治國家這三個(gè)概念，只是在決定與被決定的關(guān)系問題上兩人有不同的看法。以這三個(gè)概念的區(qū)分為基礎(chǔ)，我們就可以在思維上通過這樣的步驟來區(qū)分私法和公法：首先，對(duì)某個(gè)特定的社會(huì)，將其全部社會(huì)關(guān)系分為三大類，即國家統(tǒng)治關(guān)系、{29}市民社會(huì)關(guān)系和家庭關(guān)系；其次，調(diào)整國家統(tǒng)治關(guān)系的法律規(guī)范總稱為“公法”，而調(diào)整非國家統(tǒng)治關(guān)系包括市民社會(huì)關(guān)系和家庭關(guān)系的法律規(guī)范總稱為“私法”；最后，此處的“國家統(tǒng)治關(guān)系”就是公社會(huì)關(guān)系，而“非國家統(tǒng)治關(guān)系”則是私社會(huì)關(guān)系，包括了市民社會(huì)關(guān)系和家庭關(guān)系。一言以蔽之，公法私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是作為其調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系是否為國家統(tǒng)治關(guān)系。為敘述方便，本文此后如無特別說明，一律將“私社會(huì)關(guān)系”簡(jiǎn)稱為“私關(guān)系”，將“公社會(huì)關(guān)系”簡(jiǎn)稱為“公關(guān)系”。
對(duì)于國家統(tǒng)治關(guān)系，我們可以從內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和職能三個(gè)角度進(jìn)行考察。從內(nèi)容上看，國家統(tǒng)治關(guān)系包括政治統(tǒng)治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治關(guān)系、文化統(tǒng)治關(guān)系、軍事統(tǒng)治關(guān)系、環(huán)境統(tǒng)治關(guān)系等。對(duì)這些國家統(tǒng)治關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整，就產(chǎn)生了一系列的公法。例如，在政治統(tǒng)治方面，公法有選舉法、立法法、行政法、法院組織法、刑法、各種訴訟法等；在經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治方面，公法有經(jīng)濟(jì)法和計(jì)劃生育法等；{30}在文化統(tǒng)治方面，公法有書報(bào)檢查法、文物管理法、國家通用語言文字法等；在軍事統(tǒng)治方面，公法有兵役法等軍事法；在環(huán)境統(tǒng)治方面，公法有環(huán)保法。從結(jié)構(gòu)上看，國家統(tǒng)治關(guān)系包括了國家公權(quán)的形成關(guān)系和國家公權(quán)的行使關(guān)系。前者可謂“自下而上”的關(guān)系，如公民行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)而生的關(guān)系、公民對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員的監(jiān)督關(guān)系、國家機(jī)構(gòu)的組織關(guān)系等等；后者可謂“自上而下”的關(guān)系，如國家機(jī)關(guān)對(duì)公民的行政許可關(guān)系、行政處罰關(guān)系、審判關(guān)系、軍事管制關(guān)系等等。從職能上看，國家統(tǒng)治關(guān)系包括政治鎮(zhèn)壓關(guān)系和社會(huì)管理關(guān)系。按照馬克思主義的國家觀，國家在其本質(zhì)上乃是階級(jí)統(tǒng)治的機(jī)器，因而國家的職能就可歸結(jié)為政治鎮(zhèn)壓和社會(huì)管理兩個(gè)方面，并且這里的社會(huì)管理不管多么的貌似沒有政治鎮(zhèn)壓的色彩,甚至可能還會(huì)表現(xiàn)出某些溫情脈脈的油彩，但其最終目的則都是為政治鎮(zhèn)壓服務(wù)的。據(jù)此，調(diào)整國家統(tǒng)治關(guān)系的法律即公法就可分為政治鎮(zhèn)壓的法律和社會(huì)管理的法律，前者如刑法，后者如環(huán)保法、勞動(dòng)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、壟斷法等等。在此，我們還可以附帶地得出一個(gè)結(jié)論：這里的后者即“社會(huì)管理法”，其實(shí)就是在法律劃分問題上主張三分法，即將法律分為私法、公法和社會(huì)法的學(xué)者所說的“社會(huì)法”。換言之，所謂“社會(huì)法”，并不能與公法、私法相并列，而應(yīng)該屬于公法。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
